Le décret "marchés publics" fait son ménage de printemps

Outre la rectification de plusieurs erreurs, le texte initial du décret du 25 mars 2016 est modifié pour tenir compte des réformes issues des lois LCAP et Sapin II.

Quelques jours après avoir soufflé sa première bougie, le nouveau régime des marchés publics prévu par le décret du 25 mars 2016 fait l'objet d'une série de retouches. Sans remettre en cause en profondeur le dispositif initial, le décret n°2017-516 du 10 avril 2017 y apporte un certain nombre d'adaptations liées, d'une part, à des formulations maladroites ou imprécises, d'autre part, à une nécessaire mise en conformité des textes réglementaires. La loi Sapin II du 9 décembre 2016 est ainsi à l'origine de multiples mesures prises pour son application.

Pour l'essentiel, ces nouvelles dispositions sont d'application immédiate voire, pour certaines d'entre elles, applicables rétroactivement aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à partir du 1er avril 2017 (D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 31). 

Le concours de maîtrise d'œuvre obligatoire pour tous les acheteurs soumis à la loi MOP

Dans sa version d'origine, publiée le 27 mars 2016 et toujours en vigueur, le décret marché public n'impose l'organisation d'un concours restreint, pour la passation de marchés de maîtrise d'œuvre soumis à une procédure formalisée, qu'à certaines catégories d'acheteurs soumis à la loi MOP. En effet, seules les personnes pour lesquelles le concours était déjà la procédure de principe sous l'empire de l'ancien code des marchés publics (État, établissements publics nationaux à caractère autre qu'industriel et commercial, collectivités, établissements publics locaux et groupements de collectivités) sont tenues d'y avoir recours. Les autres acheteurs, qu'ils soient ou non soumis à la loi MOP, ont toute latitude pour choisir entre les procédures formalisées classiques (D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 90, II).

L'intervention de la loi LCAP du 9 juillet 2016 a remis en cause ce dispositif, en inscrivant dans la loi du 3 janvier 1977 sur l'architecture l'obligation, pour tous les acheteurs soumis à la loi MOP, de recourir au concours de maîtrise d'œuvre pour la passation de marché ayant pour objet la réalisation d'ouvrages de bâtiment (L. n°77-3, 3 janv. 1977, art. 5-1, al. 3, créé par L. n° 2016-925, 7 juil. 2016, art. 83). Afin de mettre les textes réglementaires en conformité avec la nouvelle législation, le décret du 10 avril 2017 prévoit qu'à compter du 1er juillet 2017, tous les acheteurs soumis à la loi MOP seront logés à la même enseigne (D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 9 et 31). A cette date, le concours deviendra donc obligatoire pour :

• les organismes privés mentionnés par l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ;
• les SEM dans le cadre de la réalisation de logements à usage locatifs aidés ;
• les organismes privés d'HLM et les offices publics de l'habitat.

La clarification du régime applicable aux OPH

Les règles applicables aux marchés passés par les offices publics de l'habitat (OPH) sont modifiées pour tenir compte des dispositions issues de la loi Sapin II du 9 décembre 2016. Ainsi, depuis le 11 décembre 2016, les OPH ne sont plus soumis à l'obligation de verser des avances et acomptes au titulaire du marché (Ord. n°2015-899, 23 juil. 2015, art. 59, I, al. 1er, mod. par L. n°2016-1691, 9 déc. 2016, art. 39, II ; D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 2, mod. par D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 1er).

Depuis cette même date, les OPH ne sont plus soumis aux dispositions imposées aux collectivités en matière de composition et de fonctionnement de la commission d'appel d'offres (CGCT, art. L. 1414-2, mod. par L. n°2016-1691, 9 déc. 2016, art. 39, III). Le décret du 10 avril 2017 parachève la mesure en précisant le régime particulier applicable aux CAO des OPH. Intégré dans le code de la construction et de l'habitation, ce dispositif entrera en vigueur le 1er juillet 2017 (D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 27 et 31).

Les modalités de recours à la négociation ou au dialogue en cas d'appel d'offres infructueux

Le décret du 10 avril 2017 affine les conditions de mise en œuvre d'une procédure concurrentielle avec négociation ou d'un dialogue compétitif à la suite d'un premier appel d'offres infructueux. L'acheteur est ainsi autorisé à entamer une négociation ou un dialogue avec les opérateurs ayant soumis une offre lors de la première consultation, sous réserve que la recevabilité de leur candidature ait été préalablement établie. Les candidats concernés par une interdiction de soumissionner ou qui ne répondent pas aux conditions de participation fixées par le pouvoir adjudicateur ne peuvent être admis (D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 25, II, 6°, mod. par D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 3).

Cette précision implique un examen des candidatures en amont de la présentation des offres, ce qui ne constitue plus la norme pour toutes les procédures de passation. En effet, depuis le 1er avril 2016, seules les procédures restreintes pour lesquelles l'acheteur limite le nombre de candidats autorisés à soumissionner nécessitent une vérification complète des candidatures (interdictions de soumissionner et conditions de participation), et ce avant l'envoi de l'invitation à soumissionner ou à participer au dialogue (D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 55, II, 3°). Pour les autres, ces vérifications peuvent intervenir à tout moment, dès lors qu'elles précèdent l'attribution du marché.

En outre, la vérification des interdictions de soumissionner doit nécessairement être effectuée auprès de tous les candidats pour qu'ils puissent être admis. Là encore, il s'agit d'une dérogation à la règle de droit commun prévoyant que seul le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché peut être tenu de justifier qu'il n'est pas sous le coup d'une telle interdiction (D. n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 55, II, 2°).

Les formalités de présentation des candidatures

L'article 48 du décret du 25 mars 2016 ne mentionne plus l'obligation, pour un opérateur économique, de produire à l'appui de sa candidature les "documents" nécessaires à la vérification par l'acheteur de l'aptitude professionnelle, de la capacité technique et professionnelle et des capacités économiques et financières. Seuls les "renseignements" apportés par l'opérateur dans sa lettre et sa déclaration de candidature (DC1 et DC2) sont exigés au moment du dépôt de la candidature. Cette simplification des modalités de dépôt des candidatures était voulue dès l'origine par Bercy, mais le maintien malencontreux du terme "documents" empêchait sa mise en application pratique.

En outre, le décret du 10 avril 2017 répare un autre oubli en réintroduisant la possibilité pour l'acheteur public d'exiger une traduction en français des éléments rédigés dans une autre langue qui sont remis lors du dépôt d'une candidature. Cette disposition, qui était prévue par l'ancien code des marchés publics, avait été involontairement écartée lors de la rédaction des textes actuels.

Enfin, un nouveau cas d'irrecevabilité d'une candidature est ajouté à ceux qui sont déjà prévus par la réglementation. Un candidat peut désormais être écarté lorsqu'il produit de faux renseignements ou documents à l'appui de la candidature (D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 55, IV, mod. par D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 8).

Remarque : autre modification mineure, le décret est mis en conformité avec la loi Sapin II, qui dispense les candidats de produire un extrait de casier judiciaire (ou un document équivalent pour les étrangers) dans le cadre de la vérification des interdictions de soumissionner (Ord. n°2015-899, 23 juil. 2015, art. 45, mod. par L. n°2016-1691, 9 déc. 2016, art. 39). Le nouveau texte prévoit expressément qu'une déclaration sur l'honneur constitue une preuve suffisante (D. n°2016-360, 25 mars 2016, mod. par D. n° 2017-516, 10 avr. 2017, art. 7).

Le délai de communication de renseignements complémentaires

Le décret du 10 avril 2017 corrige une incohérence du texte initial du décret marché public en ce qui concerne le délai imparti à l'acheteur pour transmettre aux opérateurs des renseignements complémentaires sur les documents de la consultation. En cas de procédure formalisée, la réglementation impose de communiquer ces renseignements au plus tard 6 jours avant la date limite fixée pour la réception des offres. Cette durée minimale peut être réduite à 4 jours lorsque le délai de réception des offres est lui-même réduit en raison d'une situation d'urgence (D. n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 39, III).

La disposition incriminée précise que ce délai raccourci s'applique lorsque le délai de réception des offres pour cause d'urgence est réduit "en application des articles 67, 69, 70 et 72" du décret du 25 mars 2016, qui définissent les délais applicables dans le cadre d'un appel d'offres ou d'une procédure concurrentielle avec négociation. Dans la version d'origine du texte, cette indication des procédures formalisées susceptibles d'être concernées par la mesure était contredite par le reste de la phrase, selon laquelle le délai de 4 jours s'appliquait "dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres". La suppression de cette seconde mention lève toute contradiction, la réduction du délai peut donc intervenir dans le cadre d'une procédure négociée.

L'absence d'obligation en matière d'open data pour les marchés de faible montant

L'article 107 du décret du 25 mars 2016 prévoit qu'à compter du 1er octobre 2018, les acheteurs publics seront tenus de fournir, sur leur profil d'acheteur, un accès libre, direct et complet à certaines données essentielles de leurs marchés publics, au nombre desquelles figurent, entre autres, l'identification de l'attributaire ainsi que la durée, le montant et les conditions financières du marché.

Le décret du 10 avril 2017 limite la mise en œuvre de cette formalité aux marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT (D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 107, I, mod. par D. n°2017-516, 10 avr. 2017, art. 11). Les obligations des acheteurs en matière d'open data sont donc alignées sur le seuil de procédure adaptée, en deçà duquel la passation du marché est dispensée de publicité et de mise en concurrence (D. n°2016-360, 25 mars 2016, art. 30, I, 8°).

Remarque : le nouveau texte comporte deux autres retouches. En premier lieu, les données essentielles à communiquer comprennent la date de notification du marché par l'acheteur, et non plus la date de signature. En second lieu, la publication des données relatives aux modifications apportées à un marché doivent être publiées dans un délai de 2 mois à compter de la date de notification de chaque modification, au même titre que les données initiales.

Olivier CORMIER, Dictionnaire permanent Construction et urbanisme