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Brève sur l’actualité en droit des sociétés de ces derniers mois

Brève sur l’actualité en droit des sociétés de ces derniers mois : code de gouvernement des sociétés cotées (code AFEP-MEDEF), adoption de la loi Sapin 2 et de la loi de la modernisation de la justice du XXIème siècle, retour sur quelques arrêts marquants…

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Parution du code de gouvernement des sociétés cotées : l’Afep et le Medef viennent de publier en novembre dernier de nouvelles recommandations portant sur l’évolution des pratiques de bonnes gouvernance, qui s’adressent aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (en référence principalement aux sociétés anonymes à conseil de surveillance), sans pour autant exclure les autres sociétés pour lesquelles il est recommandé de s’inspirer de ces recommandations.

On relèvera l’accent qui y est porté sur l’absence de conflits d’intérêts lorsqu’est examiné la qualification d’administrateur indépendant, la déontologie, ou encore l’examen des opérations importantes par le comité d’audit par exemple. Egalement, plusieurs points spécifiques abordent la rémunération des mandataires sociaux.

Adoption de la loi Sapin 2 : l’Assemblée nationale a adopté la version définitive du projet de loi Sapin 2, le 8 novembre dernier.

Cette version, de près de 200 pages, contient divers articles applicables en droit des sociétés.

On rappellera ici une mesure phare, en son article 17, déclarée le 8 décembre valable par le Conseil constitutionnel, que nous avions présenté dans la newsletter du mois de septembre 2016, concernant l’obligation pour les sociétés et les groupes de sociétés dont la mère a son siège social en France, employant au-moins 500 salariés et dont le CA ou le CA consolidé est supérieur à 100 M€  d’établir un programme de compliance portant sur les mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France et à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence.

L’agence française anticorruption en assure le respect dont les manquements peuvent provoquer le prononcé d’une sanction jusqu’à 200 000 euros pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morales.

Cette mesure entrera en vigueur le premier jour du 6ème mois suivant la promulgation de la présente loi, soit à compter du 11 décembre 2016.

Autre mesure et qui pourra rassurer quelque peu les dirigeants : la simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, ne permet pas d’engager sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif (article 146 modifiant l’article L.651-2 du Code de commerce). 

On notera également ici, l’habilitation qui a été donnée de prévoir un certain nombre de dispositions par voie d’ordonnance prise dans un délai de 12 mois, à compter de la promulgation de la présente loi,  portant sur des points importants : la dématérialisation des comptes annuels, l’allègement du rapport de gestion dans les petites entreprises, la modification des clauses d’agrément dans les SAS, le recours à la visioconférence à titre exclusif dans les assemblées des SA non cotées…

Adoption de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, le 18 novembre 2016 : diverses dispositions en avaient été commentées dans la newsletter de septembre 2016.

Nous relèverons ici une disposition importante :  l’article L626-3 du Code de commerce  modifié par la loi prévoit que lorsque le projet de plan de sauvegarde prévoit une modification du capital ou des statuts,(…) Le tribunal peut décider que l'assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, il est fait application des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité (ces dispositions ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de la publication de ladite loi).

Retour sur quelques arrêts marquants en 2016 :

Cass. soc., 19 mai 2016, n° 15-13.603, 15-13.604 et 15-13.609 : par ces arrêts, il a été considéré que  le cédant qui cède une branche d’activité tout en sachant que le plan de cession est irréaliste et la situation de la société compromise, commet une  fraude dans le transfert des contrats de travail et doit assumer le coût des licenciements des salariés transférés au repreneur.

Cass. com., 12 avril 2016, n° 14-19.200 : la Cour de cassation a estimé que le devoir de loyauté des dirigeants leur impose, en cas de cession à leur profit par des actionnaires de parts de la société, de les informer d’éventuelles négociations en vue d’une cession ultérieure de ces parts, et de leur transmettre des informations de nature à influer sur leur consentement, dès lors que ces informations ne sont connues que par eux.

Cass. com., 7 juin 2016, n°14-17.978 : par cet arrêt, la licéité d’une clause de bad leaver a été admise  et ne constitue pas une sanction pécuniaire déguisée dès lors qu’elle est prévue pour tous les types de licenciement. En l’espèce, il était stipulé dans un pacte d’actionnaire qu’en cas de perte de la qualité de salarié pour quelque cause que ce soit, l’associé s’engageait à céder la totalité de ses actions selon des modalités différentes (en l’espèce décote de 50% en cas de licenciement) suivant les circonstances à l’origine de la fin du contrat de travail.

Cass.3ème civ., 15 sept. 2016 , Com.24 mai 2016, n°15-17788, Civ.1ère, 22 juin 2016, n° 15-19471 : par une série d’arrêts, la Cour de cassation dans des formations distinctes est revenue préciser le statut de l’usufruitier.

Ainsi, elle a rappelé la solution suivant laquelle les assemblées qui concernent des décisions autres que l’affectation des bénéfices ne sauraient être annulées sous prétexte que l’usufruitier n’a pas été convoqué pour y participer (3ème civ.préc.).

Elle a précisé que lorsque la distribution des dividendes se fait par prélèvement sur les réserves, alors le droit de jouissance de l’usufruitier s’exerce, sauf convention contraire  entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, sous la forme d’un quasi-usufruit constitutive d’une dette des restitution et donc déductible de l’assiette de l’ISF de l’usufruitier (com. préc.).

Dans une affaire cette fois en matière de succession, la Cour de cassation a adopté une solution légèrement différente, sans doute justifiée par le contexte de l’affaire, en affirmant que si l’usufruitier a droit aux bénéfices distribués, il n’a aucun droit sur les bénéfices mis en réserve lesquels constituent l’accroissement de l’actif social et reviennent au nu-propriétaire. En conséquence, les fonds provenant d’une telle distribution doivent figurer à l’actif de l’indivision successorale du nu-propriétaire (1ère civ.). 

Cass.1ère civ., 17 mars 2016, n°15-14072 : par cet arrêt la Cour a rappelé que si les personnes morales disposent, notamment, d'un droit à la protection de leur nom, de leur domicile, de leurs correspondances et de leur réputation, seules les personnes physiques peuvent se prévaloir d'une atteinte à la vie privée au sens de l'article 9 du code civil, de sorte que la société ne pouvait invoquer l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant d'une telle atteinte.

A noter que ce principe n’interdit pas aux personnes morales d’organiser la protection du secret des affaires et d’en organiser les modalités.

Rappelons à cet effet, qu’une directive européenne du 8 juin 2016 prévoit des mesures qui permettront aux entreprises d’agir efficacement en cas d’atteinte à leurs secrets d’affaires. Elle donne une définition du secret d’affaires (art.1), prévoit les hypothèses dans lesquelles l’utilisation et la divulgation sont licites (art.3), fixe un cadre sous l’office du juge  permettant de protéger le secret des affaires (art.9) et détermine les mesures judiciaires en cas d’atteintes présumées (art.11 et s.), assorties de sanctions (art.14 et 15 : dommages-intérêts, publicité).

Cette directive devra être transposée d’ici le 9 juin 2018.

 

Géraldine Lamoril
Consultante formation
Docteur en droit privé

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