Coronavirus : analyse consolidée de l'ordonnance du 27 mars 2020

Les « durées » prévues par l'ordonnance du 27 mars 2020 en raison de l'état d'urgence sanitaire sont remplacées par des durées fixes de 5 ou 3 mois par l'ordonnance du 20 mai 2020 et la circulaire du 16 juin 2020.

L’état d’urgence sanitaire a été déclaré pour faire face à l’épidémie de Covid-19. La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (JO, 24 mars) précise que «l’état d’urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres» (C. santé publ., art. L. 3131-13 créé par L. n° 2020-290, art. 2). Par dérogation, cette loi prévoit en son article 4 que l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de 2 mois à compter de son entrée en vigueur, soit du 24 mars 2020 jusqu’au 24 mai 2020.  Puis, l’état d’urgence sanitaire a été prolongé  jusqu’au 10 juillet 2020 inclus par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020.

Adaptation du droit des entreprises en difficultés

Par ailleurs, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 avait habilité le gouvernement à prendre dans un délai de 3 mois à compter de sa publication, toute mesure pouvant entrer en vigueur à compter du 12 mars, pour adapter le droit des entreprises en difficulté afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations agricoles C’est chose faite avec l’ordonnance du 27 mars 2020 publiée au JO du 28 mars  et qui est applicable aux procédures en cours (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 5, I).

Une autre ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui a, notamment, pour « objet de consolider les dispositions de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 », a apporté des précisions bienvenues sur les délais prévus par l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020.

Jusqu’alors, l’ordonnance du 27 mai 2020 prévoyait des règles applicables pendant l’état d’urgence sanitaire, augmentée de 3 ou 1 mois. L’ordonnance du 20 mai  2020 remplace ces dates « flottantes » par des dates fixes. Désormais les mesures prévues par l’article premier de l’ordonnance du 27 mars 2020 sont applicable jusqu’au 23 août 2020 (et non plus trois mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire) et les mesures prévues par l’article 2 de cette même ordonnance sont applicables jusqu’au 23 juin (et non plus un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire). Dès lors, la prorogation de l’état d’urgence sanitaire par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 est sans incidence sur la durée des mesures prévues par l’ordonnance du 27 mars 2020 (Circ., 16 juin 2020, NOR : JUSC2014072C, p. 4).

Les « durées » mentionnées dans l’ordonnance du 27 mars 2020, initialement prévues en référence à la durée de l’état d’urgence sanitaire, sont remplacées par des durées fixes de 5 mois » (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 1er) ou de 3 mois (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 2 ; Circ., 16 juin 2020, p.4).

Ainsi, l’ordonnance du 27 mars 2020 est mise à jour des précisions apportées par l’ordonnance du 20 mai 2020 et par la circulaire du 16 juin 2020.

Etat de cessation des paiements cristallisé à la date du 12 mars

Ouverture des procédures

L’une des premières dispositions de l’ordonnance du 27 mars 2020 concerne la cessation des paiements ou plus précisément la date à laquelle elle est appréciée. Ainsi, l’article premier dispose en son I, 1° que l’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020.

Les entreprises peuvent donc demander à bénéficier des procédures préventives dès lors qu’elles n’étaient pas en cessation des paiements à cette date , quand bien même elles le seraient au moment de leur demande ou sans doute au-delà des 45 jours pour ce qui est de la conciliation. En d’autres termes, le débiteur dont la situation s’est aggravée après le 12 mars 2020 peut tout de même bénéficier d’une conciliation ou d’une procédure de sauvegarde. Initialement ce dispositif était applicable durant toute la période de l’état d’urgence sanitaire majorée de 3 mois. Mais avec l’ordonnance du 20 mai 2020, elle s’applique jusqu’au 23 août 2020 inclus (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 1°).

Quant au mandat ad hoc, même si les textes n’imposent pas l’absence de cessation des paiements, il devrait lui aussi bénéficier indirectement de cette disposition. Cette « cristallisation » pour reprendre le rapport au Président de la République permet ainsi au débiteur de bénéficier de ces procédures préventives alors qu’il n’en remplit plus les conditions du fait de la crise (Circ. min. justice, n° CIV/03/20, 30 mars 2020,  rectif 1er avr. 2020, NOR : JUSC2008794, p. 6) .

Report de la date de cessation des paiements

Pour autant subsiste la possibilité de reporter la date de cessation des paiements, conformément aux alinéas 2, 3 et 4 de l’article L. 631-8 du code de commerce, ce que prend soin de préciser expressément de l’ordonnance du 27 mars 2020. L’objectif est d’éviter les fraudes.

De surcroît, cette disposition qui permet donc au débiteur de demander, par exemple, une procédure de sauvegarde alors qu’il est en cessation des paiements au moment de la demande, ne lui interdit pas de demander un redressement judiciaire, une liquidation judiciaire ou encore un rétablissement professionnel.

Intervention rapide de l’AGS

L’ordonnance du 27 mars 2020 prévoit en outre, désormais jusqu’au 23 août inclus, une prise en charge plus rapide par l’AGS (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 2°). En effet, les relevés de créances résultant d’un contrat de travail lui sont transmis sans délai par le mandataire et, comme le précise la circulaire du 30 mars 2020 , sans attendre l'intervention du représentant des salariés, ni le visa du juge-commissaire (Circ. min. justice, n° CIV/03/20, 30 mars 2020 rectif. 1er avr. 2020, NOR : JUSC2008794C, p. 7).

Agriculteurs

Pour les agriculteurs, l’article 3 de l’ordonnance reprend le même principe concernant le règlement amiable agricole. Jusqu’à l’expiration d’un délai initialement fixé à 3 mois après la fin de la période d’urgence sanitaire et désormais jusqu’au 23 août 2020 inclus (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020 mod. par Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, III), l’agriculteur ne pourra se voir refuser le bénéfice de cette procédure au motif que sa situation s’est aggravée postérieurement au 12 mars 2020. En outre, lorsque l’accord ne met pas fin à la cessation des paiements, il est apprécié en considération de la situation du débiteur, à la date du 12 mars 2020.

Prolongation des délais de procédure du Livre VI

Prolongation de la durée de la conciliation

L’article premier, II de l’ordonnance du 27 mars 2020 prévoit que la conciliation dont la durée est, de 5 mois maximum (C. com., art. L. 611-6, al. 1er), est prolongée de plein droit d’une durée de 5 mois (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 2°). La règle s’applique jusqu’à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire, mais plus précisément depuis l’ordonnance du 20 mai jusqu’au 23 août 2020 inclus (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 1°). Cette prolongation est donc applicable aux conciliations en cours à la date de l’ordonnance du 27 mars et à celle ouvertes jusqu’au 23 août 2020 inclus  (Circ.du 16 juin, p. 5).En outre, durant la même période, la règle selon laquelle la conciliation prend fin de plein droit si un accord n’a pas été trouvé dans le délai de 5 mois et qui interdit l’ouverture d’une nouvelle conciliation dans un délai de 3 mois est, elle aussi paralysée. Ainsi, en cas d’échec d’une première recherche d’accord, il est possible de reprendre les négociations sans attendre (Rapport au Président de la République, Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020). Toutefois, comme il est indiqué dans la circulaire du 16 juin 2020, « une vigilance toute particulière s’imposera au conciliateur, sous le contrôle du président du tribunal, pour éviter que ces prolongations, destinées à permettre à des négociations d’aboutir à une solution favorisant le maintien de l’activité, ne retardent anormalement l’ouverture d’une procédure fondée sur l’état de cessation des paiements du débiteur alors que la recherche d’un accord avec les créanciers est vouée à l’échec »( Circ., 16 juin 2020, NOR : JUSC2014072C, p. 5).

Prolongation de plein droit de certains délais des procédures collectives

Initialement il était prévu que certaines durées étaient prolongées jusqu’à l’expiration du délai d'un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire, d’une durée équivalente. L’ordonnance du 22 mai 2020 prévoit beaucoup plus simplement que les durées des délais ci-dessous, sont prolongés de 3 mois jusqu’au 23 juin 2020 inclus (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 2, II, 1° mod. par (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, II, 1°) :

- de la période d’observation (C. com., art. L. 621-3) ;

- du plan (C. com., art. L. 626-12) ;

- du maintien de l’activité (C. com., art. L. 622-10) ;

- de la liquidation judiciaire simplifiée (C. com., art. L. 644-5) ;

- de la durée de la période d’observation lorsqu’elle est ouverte suite à l’infirmation du jugement d’ouverture (C. com., art. L. 661-9).

Ces prolongations de plein droit interviennent donc sans qu’une audience ou un jugement soit nécessaire.

En outre, le I de l’article L. 631-15 du code de commerce qui impose que le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation, dans les deux mois qui suivent le jugement d’ouverture du redressement judiciaire, n’est pas applicable jusqu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire et désormais jusqu’au 23 juin 2020 inclus (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 2, I, 1° mod. par Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, II, 1°). Il n’était pas nécessaire de tenir systématiquement une audience intermédiaire pour poursuivre la période d’observation du redressement judiciaire, étant précisé que cela n’empêche pas le tribunal d’être saisi d’une demande de conversion de la procédure (Rapport au Président de la République, Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020).

Prolongation judiciaire des plans de continuation en sauvegarde et redressement judiciaire

Il ne fait guère de doutes que l’exécution de ces plans peut poser  des difficultés  dans la situation actuelle. Aussi, outre la prolongation de plein droit précitée (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 2, II, 1°), l’ordonnance prévoit d’autres possibilités mais qui nécessitent cette fois l’intervention du juge.

Ainsi, jusqu’au 23 août 2020 inclus et non plus comme le précisait initialement l’ordonnance du 27 mars 2020, jusqu’à l’expiration du délai de 3 mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 1°) - le président du tribunal peut, sur demande du commissaire à l’exécution du plan, prolonger le plan d’une durée de 5 mois et non plus d’une durée équivalente à celle de la durée de l’état d’urgence sanitaire majorée de 3 mois comme l’indiquait initialement l’ordonnance du 27 mars (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 2°). Et sur demande du ministère public, cette prolongation peut être d’une durée pouvant aller jusqu’à un an (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 1, III, 1°).

A l’expiration de ce délai de 3 mois  ou désormais jusqu’au 23 août 2020 inclus (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 1°) et pendant un délai de 6 mois, le tribunal cette fois, et non son président, peut prolonger la durée du plan pour une durée maximale d’un an. Il est saisi par le ministère public ou le commissaire à l’exécution du plan (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 1, III, 2°).

Le rapport au Président de la République précisait que ces prolongations de la durée des plans sont possibles sans que soit respectée la procédure de la modification substantielle du plan qui est assez contraignante. Pour autant, indépendamment des dispositions spéciales précitées, ce dispositif reste bien sûr applicable.

Selon la circulaire du 16 juin 2020, « l’article 5 de l’ordonnance du 20 mai 2020 prévoit que le tribunal peut prolonger la durée du plan pour une durée maximale de 2 ans. Cette disposition est applicable jusqu’au 31 décembre 2020, selon l’article 10 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. La possibilité de cumul concernera donc, en fait, la prolongation de droit, celle, le cas échéant, accordée par le président, et la décision du tribunal rendue en application de cet article 5. » ( Circ., 16 juin 2020, p. 10).

Aménagements des délais de procédure imposés

Délais imposés aux mandataires

Jusqu’au 23 août 2020 inclus et non plus jusqu’à l’expiration du délai de 3 mois à compter de la fin de la période d’urgence sanitaire comme l’indiquait initialement l’ordonnance du 27 mars 2020 (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 1°), le président du tribunal sur requête de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du liquidateur ou du commissaire à l’exécution du plan, peut prolonger les délais qui leur sont imposés d’une durée de 5 mois, durée qui initialement était équivalente à celle de la durée de la période d’urgence sanitaire majorée de 3 mois (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 1, IV mod. par Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, I, 2°). Il s’agit  de tirer les conséquences de l’impossibilité pour ces mandataires de respecter certains délais, par exemple et pour citer le rapport au Président de la République, l’impossibilité pour le liquidateur de respecter le délai de réalisation des actifs.

Délais imposés pour la prise en charge de l’AGS

Cette impossibilité pour les mandataires de respecter certains délais a également conduit les auteurs de l’ordonnance du 27 mars 2020 à aménager les délais imposés pour la prise en charge de salaires ou indemnités par l’AGS. Le rapport au Président de la République citait l’exemple de l’obligation de procéder à la rupture des contrats de travail dans les 15 jours qui suivent l’ouverture de la liquidation judiciaire. Or, le non-respect de ces délais conduit habituellement à un refus de prise en charge.

Aussi, jusqu’au 23 juin 2020 inclus, initialement jusqu’à l’expiration du délai d'un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, II, 2°), la prolongation d’une durée de 3 mois ( et non plus d’une durée équivalente) des délais mentionnés à l’article L. 3253-8, 2° b, c, et d du code du travail (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 2, II, 2°).

Est également visé par une prolongation d’une durée équivalente, le 5° de l’article L. 3253-8 du code du travail selon lequel, lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, sont couvertes, dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues au cours de la période d’observation ; au cours des 15 jours, ou 21 jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ; au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés et pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des 15 jours, ou 21jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l’activité (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 2, II, 3°).

« La définition du champ de la prolongation justifiée par l’état d’urgence sanitaire a ainsi des incidences financières, et les acteurs de la procédure, notamment le juge-commissaire dans l’exercice de son pouvoir de surveillance générale » doivent « veiller à ce que tout soit mis en œuvre pour que les assouplissements introduits par l’ordonnance ne conduisent pas à des abus ou de reports de simple opportunité » ( Circ., 16 juin 2020, p. 6).

Formalités et procédure devant le tribunal allégées

Certains acteurs de la procédure ne disposent pas de moyens de communication électronique organisés par les textes. Aussi, jusqu’au 23 juin 2020 inclus  et non plus comme c’était le cas initialement jusqu’à l’expiration du délai de 1 mois courant à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, II, 1°), les communications entre le greffe du tribunal(pour les greffes des tribunaux de commerce : tribunal digital : https://www.tribunaldigital.fr), l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire ainsi qu’entre les organes de la procédure, se font par tout moyen. La formalité de dépôt au greffe est ainsi écartée (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 2, I, 3°).

Par ailleurs, l’article 2, I, 2° prévoit que les actes par lesquels le débiteur saisit la juridiction sont remis au greffe par tout moyen. Il peut y insérer une demande d’autorisation à formuler par écrit ses prétentions et ses moyens, en application de l’article 446-1 du code de procédure civile, alinéa 2,  selon lequel, lorsqu’une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui. Et l’ordonnance d’ajouter que, lorsque la procédure relève de sa compétence, le président du tribunal peut recueillir les observations du demandeur par tout moyen. Ainsi, le débiteur est incité à solliciter sa non-comparution devant le tribunal de commerce (v. en ce sens, Rapport au Président de la République).

Il est également précisé que les dispositions de l’article R. 662-2 du code de commerce sont applicables jusqu’au 23 juin 2020 (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 9, IV) dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, nonobstant les dispositions de l’article R. 670- 1 de ce code (Ord. n° 2020-341, 27 mars 2020, art. 5, II).

Philippe Roussel Galle, Professeur à l’Université de Paris, membre du CEDAG – Dictionnaire Permanent Veille Permanente Droit des affaires 2 septembre 2020