De quelques incertitudes créées par la réforme du droit des contrats en matière de droit des sociétés

La réforme du droit des contrats est rentrée en application le 1^er octobre 2016.

Ce toilettage d’envergure des articles du Code civil a pour objet d’en améliorer la lisibilité et la compréhension par les « consommateurs du droit » d’aujourd’hui.

Cela passe essentiellement par une actualisation du vocabulaire pour le rendre plus accessible et par une organisation nouvelle des chapitres.

Les nouveaux articles ont également pour objet d’intégrer directement dans la loi les avancées jurisprudentielles.

Toutes ces raisons sont évidemment louables et il est bien normal de faire évoluer des textes rédigés pour beaucoup en 1804.

Oui, mais voilà, rien n’est jamais simple dans l’univers juridique car la rédaction nouvelle de certains articles peut se heurter à l’application de règles contenues dans des droits spéciaux, qui elles n’ont pas nécessairement été harmonisées, en droit des sociétés par exemple.

Ce choc de logique entre le nouveau droit général des contrats en vigueur depuis octobre 2016 et certaines règles tirées de droits spéciaux peut faire sortir le diable de sa boîte en quelques occasions et faire apparaitre des contradictions dont il est assez difficile, à ce jour, de voir comment elles se résoudront.

Ces contradictions entre le droit des sociétés et le nouveau droit des contrats devraient en principe être résolues à l’aune de l’article 1105 du Code civil qui consacre pour les contrats la prévalence des règles spéciales sur la règle générale.

En matière de droit des sociétés ce principe de prévalence devra toutefois être confirmé pleinement et sans ambiguïté par la jurisprudence. En effet, selon l’article 1105 nouveau, celui-ci s’applique aux contrats. La question qui surgit immédiatement est alors celle de savoir si les statuts de sociétés peuvent bien s’analyser en un contrat. Il faudra donc trancher le vieux débat sur la nature d’une société : contrat ou institution ? Il faudra aussi se demander ce qu’il en sera en présence d’une SASU ou d’une EURL alors qu’il n’existera qu’une seule partie ?

Dans ces conditions, tant qu’il existera des incertitudes sur ce principe de prévalence appliqué à certaines dispositions prévues par le droit des sociétés, la prudence sera de mise.

Ainsi à titre d’exemple, il est possible de citer les thèmes suivants qui méritent d’être clarifiés :

• La capacité des personnes morales.
• Les nouvelles règles de la représentation.
• Le régime des conventions courantes et conclues à des conditions normales.
• Le régime de la réparation et le pacte d’actionnaires.

Nous nous bornerons dans le cadre du présent article à présenter ces contradictions potentielles afin de sensibiliser le lecteur sur les nouvelles difficultés qui peuvent en découler.

1 - La capacité des personnes morales : une nullité de certains actes dépassant l’objet social est-elle désormais envisageable ?

La réforme du droit des contrats introduit une nouveauté relative à la capacité de contracter des personnes morales à l’alinéa 2 du nouvel article 1145 du Code civil :

« La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles. »

Cette nouvelle notion doit donc cohabiter désormais aux cotés des règles de capacité prévues pour chaque forme sociale de société.

La difficulté provient du fait que la nouvelle notion contenue dans le Code civil parait plus restrictive que celle contenue dans le Code de commerce puisque celui-ci prévoit, à titre d’exemple pour les SARL (les textes pour les SA et SAS étant d’inspiration identique) : La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet…. (art. L. 223-18 du Code de Commerce).

On peut donc se demander, par exemple, si la nullité de certaines décisions prises par le gérant ne pourrait  pas être demandée sur le fondement du nouveau texte du Code civil alors que les règles du droit des sociétés ne pourraient ouvrir droit qu’à une action en dommage et intérêts contre le gérant. La nouvelle règle permettant une demande en nullité pourrait ainsi trouver à s’appliquer pour remettre en cause l’acte d’un gérant qui ne serait pas utile à la réalisation de l’objet social. Les juges devraient alors apprécier la conformité des actes critiqués et leur utilité par rapport à l’objet social.

Jusqu’à ce que cette interrogation soit dissipée il conviendra de s’assurer que les actes des dirigeants puissent être considérés comme des actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts.

2 - Les nouvelles règles de la représentation engendrent des incertitudes sur les actes de disposition des représentants légaux

Les nouveaux articles 1153 à 1161 du Code civil introduisent un nouveau droit commun de la représentation, et intéressent donc directement la société.

L’article 1155 al 1 peut introduire certaines incertitudes :

« Lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux (ce qui est le cas dans la plupart des statuts), il ne couvre que les actes conservatoires et d'administration »

Dans ces conditions, si la règle de prévalence mentionnée ci-dessus par le Code civil devait ne pas s’appliquer à l’égard des statuts de société, cela interdirait aux représentants légaux dont les pouvoirs sont définis en termes généraux les actes non mentionnés par cet article du Code civil, soit les actes de disposition.

Les sanctions prévues aux nouveaux articles 1156 et 1157 du Code civil sont l’inopposabilité au représenté en cas de défaut ou dépassement de pouvoir, et la nullité à celui-ci en cas de détournement de pouvoir, lorsque le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer.

Ainsi, afin d’éviter une remise en cause des transactions, une vigilance particulière devra donc être accordée aux pouvoirs du représentant de la société. A ce titre, l’article 1158 du Code civil introduit une action interrogatoire bienvenue, permettant au tiers qui doute de l’étendue des pouvoirs du représentant de la société d’en obtenir confirmation.

3 - Le régime des conventions courantes et conclues à des conditions normales

Le nouvel article 1161 crée une incertitude au sujet des conventions dites libres en matière de droit des sociétés :

« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié. »

Cette nouvelle disposition créer une situation étonnante au regard des conventions réglementées et des conventions courantes.

En effet, les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ne sont pas concernées par le mécanisme de contrôle des conventions dites réglementées, sans pour autant être expressément autorisées par la loi.

A titre d’exemple, l’article L 223-20 du Code de commerce pour les SARL se borne à dire :

« Les dispositions de l'article L. 223-19 (lesquelles prévoient la procédure des conventions réglementées) ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ».

La rédaction de cet article ne permet pas de soutenir que ces conventions ordinaires sont autorisées par la loi, elles sont justes exclues de la procédure des conventions réglementées.

Dans ces conditions, lorsqu’elles seront signées par la même personne représentant les deux parties, ce qui est fréquent au sein des groupes de sociétés, elles pourraient être frappées de nullité, sauf à être autorisées préalablement par la société ou ratifiées a posteriori.

Ainsi, afin d’éviter ce risque de nullité, il y aura lieu, de faire signer la convention courante par des représentants légaux distincts, ou, en cas d’impossibilité, de faire autoriser la signature par l’organe social compétent. 

En attendant un positionnement de la jurisprudence sur ce sujet, mieux vaut adopter une pratique précautionneuse.

4 - L’exécution de certaines dispositions prévues dans les pactes d’actionnaires

L’article 1221 du Code civil consacre la possibilité d’obtenir l’exécution forcée d’une obligation (sous réserve de certains cas tels que l’impossibilité matérielle, juridique ou morale ou encore la disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier).

L’exécution forcée étant la pièce maîtresse de l’effectivité des pactes d’actionnaires, cette clarification apportée par la réforme est bienvenue.

Toutefois, les règles posées par le droit des sociétés sont plus restrictives et il n’est pas certain que tous les engagements pris dans des pactes puissent faire l’objet d’une exécution forcée, telle par exemple que l’obligation de convoquer des assemblées ou d’autres organes de gouvernance qui aurait été prévue uniquement par un pacte.

Il resterait alors à demander l’application d’une des autres sanctions prévues par l’article 1217 du Code civil (notamment l’exception d’inexécution, la résolution du pacte, la demande de dommages et intérêts).

Jérôme Pétrignet – Avocat et Formateur en Droit des affaires