Défaut de mise en garde de la caution non avertie et principe de non responsabilité

Le principe de non responsabilité d'une banque des préjudices subis du fait des concours consentis ne s'applique pas à l'action en responsabilité engagée par la caution non avertie pour défaut de mise en garde contre les risques d'endettement né de l'octroi des concours.

A propos de l’arrêt de la Chambre commerciale du 12 juillet 2017, pourvoi n° 16-10.793

L’affirmation de la Cour de cassation est une première, qui marque une limite à la portée du principe de non responsabilité des dispensateurs de crédit de l’article L. 650-1 du code de commerce.

Une banque accorde un crédit à une société, qu’elle prend soin de faire garantir par la gérante. Quelques mois plus tard, elle accorde un nouveau crédit à la société et la dirigeante se porte à nouveau caution. La société ayant été placée en redressement, puis en liquidation judiciaire, la banque assigne la caution en exécution de sa garantie. Celle-ci tente alors d’engager sa responsabilité pour défaut de mise en garde.

Est-ce que l’article L. 650-1 du code de commerce peut permettre à la banque d’échapper à sa responsabilité à l’égard de la caution ?

Pour la banque, la protection du texte est certaine. Pour la caution, aux demandes de laquelle la cour d’appel a fait droit, l’article L. 650-1 du code de commerce est inapplicable à la cause, ce qui rendait pertinent le principe même de la mise en cause de sa responsabilité. La Cour de cassation retient cette dernière approche.

Certes, les dispositions de l’article L. 650-1 du code de commerce sont d’application large. Certes encore, la Cour de cassation a pris soin de respecter la volonté du législateur, décidant, en particulier que toutes les formes de concours consentis sont concernées (Cass. com. 16 oct. 2012, n° 11-22.993 n°1003 P+B), y compris les crédits de démarrage (Cass. com., 3 nov. 2015, n° 14-18.433), que tous les créanciers ayant accordé un concours ont vocation à être protégés par le texte (Cass. com. 16 oct. 2012, préc .) et que les 3 exceptions prévues par L. 650-1 au principe de non-responsabilité, doivent être entendues comme des conditions de recevabilité de l’action, ce qui suppose qu’outre leur établissement, le demandeur démontre encore que les concours consentis sont eux-mêmes fautifs (Cass. com. 27 mars 2012, n° 10-20.077 n°371 P+B+R+I).

Dans le prolongement de cette appréhension, la Cour de cassation admet clairement que l’article L. 650-1 du code de commerce est opposable, non pas seulement au débiteur, mais également à la caution (Cass. com. 27 mars 2012, prec. ; 11 dec. 2012, n° 11-25.795), et même au coemprunteur in bonis (Cass. com. 17 sept. 2013, n° 12-21.871).

C’est précisément à propos de cette caution que la Cour de cassation marque aujourd’hui les limites de la portée du principe de non responsabilité. L’approche est raisonnable : un moyen propre à la caution, c’est-à-dire un moyen tiré du cautionnement lui-même, et de nature à permettre la mise en cause de la responsabilité de la banque, ne doit pas être affecté par des dispositions tendant à protéger les banques de la recherche de leur responsabilité du fait des concours consentis. Or, est un moyen propre à la caution celui tiré du manquement par la banque à son devoir d’information à son égard. Comme le précise la Cour de cassation sous l’angle du préjudice subi  les dispositions de l’article L. 650-1 du code de commerce ne s’appliquent pas à l’action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie qui lui reproche de ne pas l’avoir mise en garde, cette action tendant à obtenir non la réparation d’un préjudice subi du fait du prêt consenti, mais celle du préjudice de perte d’une chance de ne pas souscrire ledit cautionnement.

On pouvait sans doute pressentir cette limite à la lecture d’un arrêt de 2013 (Cass. com. 17 sept. 2013, préc.). La Cour de cassation qui retenait dans un premier temps l’opposabilité des dispositions de l’article L. 650-1 du code de commerce au coemprunteur in bonis, acceptait, dans un second temps, d’examiner la demande en réparation du coemprunteur pour défaut de sa mise en garde par la banque. Et si la Cour rejetait alors cette demande, c’était au motif que le coemprunteur était averti, preuve que l’article L. 650-1 du code de commerce ne suffisait pas à rendre la demande hors de propos.
 

Florence Reille, auteur, Dictionnaire Permanent Entreprises en difficulté des Editions Législatives