La dématérialisation des assemblées générales

BLOG / Droit des affaires et des sociétés

L’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 a introduit dans le Code de commerce de nouvelles dispositions permettant de prévoir, dans les statuts des sociétés anonymes non cotées, la tenue exclusivement par visioconférence ou conférence téléphonique des assemblées générales (C. Comm. L. 225-103-1).

Un décret n° 2018-146 du 28 février 2018 est venu apporter les précisions nécessaires à la mise en œuvre de cette nouvelle faculté.

L’introduction de ces nouvelles dispositions dans le droit positif est l’occasion de revenir sur les dispositions qui envisageaient déjà le recours aux moyens de télécommunications pour la tenue des assemblées générales.

Désormais, les outils juridiques existent donc (I) pour faire participer des associés sans que leur présence physique ne soit nécessaire (II) ou pour dématérialiser entièrement le processus de tenue de la réunion (II). Dans cette nouvelle forme de tenue de l’assemblée, réservée aux SA non cotées, celle-ci se tient sans nécessité de réunion physique.

1. Le recours aux moyens de télécommunication lors d’une assemblée générale

Le droit des sociétés s’est intéressé au développement des techniques modernes de télécommunications dès 2001, avec la modification de l’article L. 225-107 du Code de commerce. Celui-ci prévoit, à la condition que les statuts de la société le permettent expressément, que les actionnaires d’une SA participant à l’assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification, soient réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité.

Cette disposition valide la participation des actionnaires aux assemblées générales, sans que leur présence physique ne soit requise.

Des dispositions similaires existent dans les SARL (C. Comm. L. 223-27). Toutefois, dans la SARL, le recours à ces techniques de communication à distance n’est pas possible pour l’approbation des comptes et des comptes consolidés. Par ailleurs, l’accès à l’assemblée est subordonné à l’identification de l’associé au moyen d’un code fourni préalablement à la tenue de l’assemblée (C. Comm. R. 223-20-1).

Dans la SAS, les textes laissent aux associés une très large liberté pour aménager, dans les statuts, les modalités de prise des décisions collectives. Cela inclut la possibilité d’organiser la consultation des associés par visioconférence ou autres moyens de télécommunication.

2. L’assemblée générale dématérialisée dans les SA non cotées

L’ordonnance n° 2017-747 a créé dans le Code de commerce un article L. 225-103-1 qui autorise les SA non cotées à tenir leurs assemblées générales ordinaires et extraordinaires exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunications permettant l’identification des actionnaires. On peut ainsi désormais parler d’assemblée générale dématérialisée.

Le recours à ce mode de réunion est subordonné à l’existence d’une clause statutaire en ce sens. En outre, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social peuvent s’opposer à la tenue d’une assemblée générale exclusivement par visioconférence ou autres moyens de télécommunication.

Ces dispositions ont été complétées et précisées par le décret n° 2018-146 du 28 février 2018, codifié aux articles R. 225-61-1, à R. 225-61-3 du Code de commerce, et notamment les conditions dans lesquelles s’exerce le droit d’opposition à la tenue de l’assemblée générale exclusivement par visioconférence ou par moyens de télécommunications dématérialisés.

Le droit d’opposition des actionnaires

Les textes laissent à chaque société le choix entre deux modes d’exercice du droit d’opposition : avant la convocation de l’assemblée générale ou après la convocation.

  • L’exercice du droit d’opposition lorsqu’il précède les formalités de convocation

Dans le premier cas, la société doit aviser les actionnaires de la date prévue pour la réunion de l’assemblée 35 jours au moins avant celle-ci, par LRAR ou courrier électronique avec avis de réception (C. Comm. R. 225-61-2 al. 1).

L’avis doit préciser la nature de l’assemblée, ainsi que les points et le texte des projets de résolution que la société entend inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée. Enfin, l’avis doit rappeler le droit des actionnaires de s’opposer au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit (C. Comm. R. 225-61-2 al. 2 & 3).

Les actionnaires doivent adresser à la société leur opposition à la tenue dématérialisée de l’assemblée, par LRAR ou courrier électronique avec avis de réception, 25 jours au moins avant la date de l’assemblée (C. Comm. R. 225-61-2 al. 4). Ils doivent joindre à leur opposition une attestation d’inscription en compte justifiant de leur représentation d’au moins 5 % du capital (C. Comm. R. 225-61-2 al. 5).

  • L’exercice du droit d’opposition lorsqu’il est postérieur aux formalités de convocation

Si, au contraire, la société opte pour l’exercice du droit d’opposition postérieurement à la convocation de l’assemblée générale, l’avis de convocation doit contenir les mentions suivantes (C. Comm. R. 225-61-3 al. 1) :

  • Le rappel de l’existence d’un droit d’opposition au recours exclusif à des moyens dématérialisés pour la tenue de l’assemblée, ainsi que les conditions d’exercice de ce droit ;
  • Le lieu où l’assemblée se tiendra s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés.

Les actionnaires disposent de 7 jours pour exercer leur droit d’opposition. Les actionnaires doivent adresser à la société leur opposition à la tenue dématérialisée de l’assemblée, par LRAR ou courrier électronique avec avis de réception (C. Comm. R. 225-61-3 al. 2).

En cas d’exercice du droit d’opposition, la société doit aviser les actionnaires au plus tard 48 heures avant la tenue de l’assemblée, que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés (C. Comm. R. 225-61-3, al. 3).

Le déroulement de l’assemblée

L’avis de convocation doit préciser que les actionnaires participent à l’assemblée exclusivement par visioconférence ou moyens de télécommunication (C. Comm. R. 225-66, al. 3).

L’émargement de la feuille de présence par les actionnaires n’est pas requis (C. Comm. R. 225-95, dernier alinéa).

Le procès-verbal doit mentionner que l’assemblée s’est tenue par recours exclusif à la visioconférence ou à des moyens de télécommunication (C. Comm. R. 225-106 al. 2).

Ce procès-verbal peut être signé électroniquement au moyen d’un procédé fiable d’identification de chacun des membres de l’assemblée (C. Comm. R. 225-106 al. 1).

3. Difficultés inhérentes à l’utilisation des moyens de télécommunication

Ces dispositions constituent des avancées pratiques importantes. Toutefois, le déroulement de ces assemblées peut poser plusieurs questions ; A titre d’exemple :

Comment valider l’identité d’un actionnaire ?

Dans le cas de la visioconférence, l’identification de l’actionnaire se fait par l’image transmise et ne pose donc pas de problème. En revanche, les autres moyens de télécommunication posent question. En effet, l’identification de l’actionnaire par la voix n’est pas aussi fiable que par l’image. Dans ces conditions, il peut être envisagé de fournir à chaque actionnaire un code d’identification unique qu’il aurait à fournir pour se connecter à la conférence téléphonique. Ce procédé est d’ailleurs requis en cas de recours au vote électronique (C. Comm. R. 225-61 et R. 225-98), ainsi que pour la simple participation à l’assemblée générale dans les SARL, comme nous l’avons vu plus haut.

Comment s’assurer qu’aucune personne étrangère non autorisée ne participe à l’assemblée générale ?

Les textes n’apportent aucune précision à ce sujet, et il est aisé d’imaginer qu’une personne non autorisée assiste à l’assemblée générale en demeurant silencieuse ou simplement inaudible pour les autres actionnaires.

Comment assurer la police des débats ?

Le Président (ou le bureau lorsqu’il en existe un) demeure responsable de la police des débats et du contrôle du vote. Ces attributions peuvent être plus difficiles à remplir lors de la tenue d’une assemblée totalement dématérialisée. Le Président doit veiller à ce que chaque actionnaire puisse exprimer ses avis et observations.

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Les sociétés qui souhaitent bénéficier de la possibilité d’utiliser les moyens modernes de télécommunication pour la réunion de leurs assemblées générales, soit partiellement, soit de manière exclusive, devront tout d’abord modifier leurs statuts. Une attention particulière devra être portée à la rédaction des clauses correspondantes, afin de prendre en compte les diverses difficultés que peut occasionner le recours aux moyens de télécommunication.

Ces dispositions introduites dans les statuts permettront ensuite d’apprécier, au cas par cas, l’opportunité d’utiliser ou non ces nouvelles possibilités.

 

Jérôme Pétrignet – Avocat Cabinet Legister, Consultant Formateur ELEGIA

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