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Minoritaires de SAS menacés d'exclusion après la loi Soilihi : quels recours ?

 

 La loi Soilihi a supprimé, il y a près d'un an, l'exigence de l'unanimité pour l'adoption ou la modification des clauses d'exclusion d'un associé d'une SAS. La portée de cette évolution suscite, à ce jour, encore beaucoup d'interrogations. Nous tentons d'y répondre en examinant les recours ouverts aux minoritaires menacés d'exclusion.

 

Pour en savoir plus :

Il y a de cela à peine un an, l’adoption ou la modification des clauses statutaires d’exclusion dans les SAS était encore soumise à l’exigence d’un accord unanime des associés. La loi de simplification du droit des sociétés n° 2019-744 du 19 juillet 2019 (dite « loi Soilihi ») a fait sauter le verrou de l’unanimité, ces mêmes clauses devant désormais être adoptées ou modifiées « par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts » (C. com., art. L. 227-19, al. 2).

La conséquence de cette évolution est une précarisation de la situation des minoritaires de SAS, qui semblent désormais soumis au bon vouloir des associés majoritaires quant à leur droit de demeurer associé. Toutefois, les abus devraient être limités pour peu qu’il soit tenu compte du risque contentieux élevé lié à la mise en œuvre de telles clauses. Pour s’en convaincre, un examen des recours ouverts aux minoritaires dans le contexte post loi Soilihi s’impose. Il sera assorti d’une recommandation pratique à l’usage des associés majoritaires.

Remarque : les présents développements ne concernent pas les clauses d’exclusion pour cause de changement de contrôle d’une société associée, qui demeurent soumises à la règle de l’unanimité  (C. com., art. L. 227-17, al. 1 et L. 227-19, al.1).     

 

Recours (douteux) fondé sur l’unanimité pour augmentation des engagements des associés

La possibilité d'opter pour une majorité statutaire, désormais offerte par l'alinéa 2 de l’article L. 227-19 du code de commerce (ci-après « article L. 227-19 »), permet-elle de déroger à la règle de l'unanimité prévue à l’alinéa 2 de l’article 1836 du code civil (ci-après « article 1836 ») qui interdit d’augmenter les engagements d’un associé sans son accord ? Une partie de la doctrine répond par la négative (BRDA 2019, n° 17, p. 31 ; Actes prat. et ing. sociétaire, n° 170, p. 23, R. Mortier et K. Lemercier). Elle en déduit qu'il y a lieu de combiner les dispositions des deux articles précités de la manière suivante :

  • unanimité requise pour les résolutions augmentant les engagements des associés (ex : introduction d’une clause d’exclusion, ajout d’un motif d’exclusion, révision des modalités de fixation du prix de rachat au désavantage de l’associé sortant, etc.) ;

  • majorité statutaire requise pour les autres résolutions (ex : suppression d’un motif d’exclusion).

Nous avions indiqué ne pas partager cette analyse, en concluant à l’inapplicabilité de l’alinéa 2 de l’article 1836 (Bull. n° 855-1, p. 16, Y. Fouquet-Michel). La majorité du comité juridique de l’ANSA a, comme une partie significative de la doctrine, conclu dans le même sens (ANSA, Comité juridique, avis n° 19-059, 6 nov. 2019). Nous maintenons notre position, qu’il nous a paru opportun d’étayer davantage.

Remarque : les développements ci-dessous sont naturellement sans objet si l’on considère que l’adoption d’une clause d’exclusion constitue, non pas une augmentation des engagements des associés, mais une réduction de leurs droits. La jurisprudence ne permet pas de répondre avec certitude à cette question, sur laquelle la doctrine est partagée.  

La dérogation n’a pas à être expresse pour s’appliquer

L'article 1834 du code civil autorise, par principe, le droit spécial des sociétés à déroger aux dispositions générales du code civil ayant trait aux sociétés (parmi lesquelles figure l’article 1836). Il ne conditionne nullement l’exercice de cette faculté dérogatoire à une mention expresse dans ce sens au sein des textes spéciaux concernés.

Au contraire, le principe dérogatoire énoncé par l’article 1834 du code civil nous paraît de nature à dispenser le texte spécial d’une telle mention lorsque la dérogation découle sans ambiguïté de son contenu.

Dérogation implicite non équivoque de l’article L. 227-19 (al. 2)

Si la dérogation à l’alinéa 2 de l’article 1836 n’a pas à être expresse, encore faut-il qu’elle soit suffisamment claire pour être considérée comme implicite.

En premier lieu, on observera que l’adage selon lequel « Là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer » enjoint de ne pas restreindre la portée de la nouvelle règle à certains cas de modification des clauses d’exclusion (en l’occurrence, ceux n'induisant pas une augmentation des engagements des associés) dès lors que l’article L. 227-19 (al. 2) vise toute adoption ou modification de ces clauses.

Pour s’affranchir de ce constat, il faudrait au moins établir que le texte litigieux incline, par la généralité de son objet, à douter de son caractère dérogatoire à la règle de l’unanimité visée à l'article 1836 (al. 2). Tel n’est pas le cas de la disposition issue de la loi Soilihi. Qu’on en juge au regard des caractéristiques de la règle nouvelle, qui est :

  • limitée à une forme sociale déterminée, la SAS, régie par le principe distinctif de liberté statutaire à l’origine de son institution et dont le corpus de règles figurant dans le code de commerce n’a pas repris le principe de l’unanimité en cas d’augmentation des engagements des associés (versus, reprise explicite de ce principe pour la SA à l’article L. 225-96, al. 1 du code de commerce – exclu du champ des articles applicables à la SAS - et pour la SARL à l’article L. 223-30, al. 5 du même code),
  • localisée dans un article du code de commerce dont le seul objet est de trancher, pour l’adoption ou la modification de clauses statutaires ciblées, entre l’unanimité et une majorité  prévue par les statuts,
  • et spécialement conçue pour trancher cette question pour l’une de ces clauses, en substituant la possibilité d’une majorité statutaire à la règle de l’unanimité (avec, rappelons-le, la volonté d’aligner « de façon symétrique et cohérente » le régime de la clause d’exclusion sur celui de la clause d’agrément, elle-même sortie du champ de l’unanimité en 2017  – Rapport Sénat n° 657, p. 77).

En résumé, l’alinéa 2 de l’article L. 227-19 règle spécialement et complètement la question de l’adoption ou de la modification des clauses d’exclusion dans les SAS (sous réserve de l’exclusion pour changement de contrôle d’une société associée). Il n’appelle donc pas d’articulation avec une autre règle qui le priverait de l’essentiel de sa portée. 

Remarque : dans le même sens, des auteurs invitent à s’en tenir à une lecture « sobre » des dispositions « parfaitement claires » de la loi pour écarter l’application de l’alinéa 2 de l’article 1836 (BJS janv. 2020, n° 120k3, p. 60, H. Le Nabasque ; D. 2019, p. 2188, A. Couret). On admettra qu’en matière d'interprétation, la sobriété devrait toujours prévaloir pour éviter d’égarer les praticiens. Cependant, concédons qu’il sera tentant, pour les juges, de corriger les effets délétères du nouveau régime sur les minoritaires en appliquant l’article 1836 (al. 2). Au risque, selon nous, d’être censurés pour violation des dispositions combinées de l’article L. 227-19 (al. 2) du code de commerce et de l’article 1834 du code civil.

 

Recours au principe de survie de la loi ancienne pour les SAS existantes

En préambule, il convient de souligner que les conséquences néfastes de la nouvelle règle devraient être limitées pour les minoritaires des SAS constituées depuis le 21 juillet 2019 pour peu que les associés fondateurs s’en soient sagement tenus, dans les statuts constitutifs, à l’unanimité pour l’adoption ou la modification des clauses d’exclusion, la règle de bon sens selon laquelle « la suppression de l’unanimité requiert l’unanimité »  étant de nature à les protéger durablement dans ce cas (R. Mortier et K. Lemercier, art. préc., p. 26 ; RJDA 1995, n° 997, faisant référence à Cass. com., 3 mai 1995, n° 93-17.163).

Pour les SAS constituées avant le 21 juillet 2019, le maintien de l’unanimité devra être recherché du côté du principe de la survie de la loi ancienne applicable aux contrats en cours.

Survie probable de la loi ancienne

La réforme s'applique-t-elle aux SAS constituées avant le 21 juillet 2019 (date d'entrée en vigueur de la loi Soilihi) ou uniquement aux SAS constituées depuis cette date ? La réponse varie selon que l'on conçoit la SAS comme une institution ou comme un contrat. Dans le premier cas (SAS-institution), faute de dispositions transitoires dans la loi, la réforme devrait s'appliquer aux SAS quelle que soit leur date de constitution (principe de l’application immédiate de la loi nouvelle). Dans le second cas (SAS-contrat), par application du principe selon lequel les dispositions nouvelles ne régissent pas les contrats en cours, la réforme ne devrait concerner que les SAS constituées depuis le 21 juillet 2019. Compte tenu du caractère contractuel marqué de la SAS et du fait que la règle en cause régit exclusivement des rapports entre les parties au contrat de société et ne relève pas d’un ordre public impérieux, la survie de la loi ancienne devrait, selon nous, prévaloir. Encore faut-il s’accorder sur sa portée.

Portée de la survie de la loi ancienne

On peut concevoir que la survie de la loi ancienne s’applique aux SAS constituées avant le 21 juillet 2019 sans limitation liée à une rédaction équivoque des clauses d’exclusion existantes ou à l’absence de ce type de clause au sein des statuts. L’idée étant qu’en toute hypothèse, les parties au contrat ont entendu se placer sous le régime de l’unanimité alors applicable aux clauses d’exclusion, et qu’il y a lieu de trancher toute ambiguïté statutaire à l’aune de cette présomption.

L’unanimité s’appliquerait donc à la modification des clauses d’exclusion :

  • requérant explicitement l’unanimité des associés, avec ou sans renvoi à l’article L. 227-19
  • ou procédant à un simple renvoi à l’article L. 227-19.

Remarque : sous peine de priver trop largement de sa portée protectrice le principe de survie de la loi ancienne, il nous semble souhaitable de maintenir en toute hypothèse l’exigence de l’unanimité lorsque celle-ci est expressément mentionnée (y compris, donc, si cette mention est assortie d’un renvoi à l’article L. 227-19).

Dans le cas d'un simple renvoi à l’article L. 227-19, et pour la même raison, l’unanimité devrait, selon nous, également prévaloir en l‘absence de nouveaux entrants. En revanche, nous recommandons d’expliciter la règle de l’unanimité en supprimant la référence à l’article L. 227-19 en cas d’arrivée de nouveaux associés. Ces derniers pourraient en effet, s’ils y ont intérêt, raisonnablement faire valoir une lecture de l'article L. 227-19 dans sa version en vigueur au moment où ils sont devenus associés, remettant ainsi en cause une lecture figée dans la version antérieure à la loi Soilihi y compris pour les associés en place.

Selon la même conception extensive du principe de survie de la loi ancienne, l’unanimité serait également requise pour adopter une clause d’exclusion lorsque les statuts n’en comportent pas. Toutefois, on peut considérer que si les statuts sont muets sur un sujet, celui-ci est situé hors du champ contractuel placé sous l’empire de la loi ancienne, auquel cas une clause d’exclusion pourra être adoptée à la majorité prévue pour la modification des statuts (dans ce sens, Gaz. Pal. 21 mars 2017, n° 291d7, p. 66, B. Dondero). Cet argument a d’autant plus de chance de prospérer qu’il paraît également valable pour les clauses qui ont été réputées non écrites (donc sorties du champ contractuel) pour avoir privé l'associé sujet à l'exclusion de son droit de participer au vote (Cass. com., 9 juill. 2013, n° 11-27.235). A cet égard, il faut rappeler l’objectif initialement poursuivi par le législateur (Prop. de loi Soilihi, art. 38), qui était de permettre la régularisation de ces clauses à des conditions de majorité plus souples que l’unanimité, rendue inatteignable du fait de l'opposition de l'associé menacé d'exclusion.

On attendra les premières décisions des tribunaux pour affirmer plus sûrement l’application du principe de survie de la loi ancienne et, le cas échéant, sa portée au regard des hypothèses statutaires précitées.

Remarque : en toute hypothèse, dans les SAS qui comportent une clause statutaire relative aux décisions collectives imposant expressément l’unanimité des associés pour toute décision augmentant leurs engagements, l’adoption d’une clause d’exclusion à la majorité prévue par les statuts devrait être exclue (sauf à voir l’introduction d’une telle clause comme une simple réduction des droits de l’associé – question non tranchée à ce jour –).

Recours fondé sur l’abus de majorité

Un associé majoritaire pourrait être tenté d’exploiter l’abandon de la règle de l’unanimité pour préparer l’éviction à bon compte d’un minoritaire. Ce faisant, il s’exposerait à une action fondée sur l’abus de majorité, sanctionnée par la nullité de la décision (dans ce sens, J-F. Hamelin, Dr. Sociétés 2019, comm. 169 et A. Couret préc.).

Une telle action aura quelque chance de succès notamment en cas d’introduction par un associé majoritaire d’une clause de cession forcée prévoyant un motif d’exclusion spécialement conçu pour un minoritaire encombrant, assorti d’un prix de sortie lésionnaire. Cette chance de succès sera naturellement accrue si le motif d’exclusion ne répond pas à un intérêt social évident.

 

Recours fondé sur l’atteinte au droit de propriété

Selon l’article 545 du Code civil, « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». Ces dispositions font écho à celles de l’article 17 de la DDHC, selon lesquelles nul ne peut être privé de son droit propriété « si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. »

Pour sa part, le Conseil constitutionnel a fondé sur l’intérêt général (en l’occurrence, le maintien de l’emploi et le désintéressement des créanciers sociaux) la validation d’un mécanisme légal de cession forcée de titres destiné à faciliter l’exécution d’un projet de plan de redressement de l’entreprise (Cons. const., 5 août 2015, n° 2015-715 QPC). On peine à identifier l’intérêt général qui résulterait des clauses d’exclusion statutaires.

Ceci étant précisé, on peut admettre que la validité de clauses d’exclusion conformes à l’intérêt social et arrêtées d’un commun accord entre des personnes privées ne soit pas conditionnée à une utilité publique (ou, par extension, à l’intérêt général), compte tenu du caractère apparemment inadapté de cette notion aux rapports concernés (JCP E, 2020, n° 10, p. 1091, D. Martin, M. Carosso). Au demeurant, la Cour de cassation n’a jamais remis en cause le principe même de ces clauses.

La donne a toutefois changé radicalement pour les SAS puisque le commun accord des parties sur les conditions de la cession forcée, qui paraissait déterminant pour admettre la validité des clauses d’exclusion, peut désormais faire défaut. Sous réserve des cas de maintien de l’unanimité précédemment identifiés, la règle nouvelle permet, par exemple, aux associés majoritaires de modifier unilatéralement les conditions de fixation du prix de rachat (l’intervention de l’expert de l’article 1843-4 du code civil n’étant prévue qu’à titre supplétif, en application de C. com. L. 227-18, al. 1). Une « juste et préalable indemnité » à la discrétion d’un majoritaire qui aura lui-même défini des motifs d’exclusion à sa main paraît illusoire. N’y a-t-il pas là matière à une QPC susceptible d’être soumise à l’examen du Conseil constitutionnel?  

 

Recommandation pratique à l’usage des associés majoritaires

Nous l’avons vu, introduire une clause d’exclusion sans requérir l’accord unanime des associés de la SAS expose à une importante variété de recours (plus ou moins fondés) ouverts aux minoritaires sur un terrain qui appelle le contentieux. La prudence invite donc à maintenir l’unanimité. Toutefois, au regard de la nouvelle règle édictée à l’alinéa 2 de l’article L. 227-19 du code de commerce, on conçoit que des associés majoritaires puissent s’estimer fondés à introduire une clause d’exclusion en passant outre l’accord d’un ou de plusieurs minoritaires.

On leur recommandera, dans ce cas, de porter une attention particulière à la fixation du prix de rachat, qui constitue un foyer majeur du risque contentieux. Pour écarter le grief d’un prix de rachat fixé à la discrétion du majoritaire, il peut d’emblée être décidé d’en confier exclusivement la détermination à l’expert de l’article 1843-4 (ou 1592) du code civil dans la clause d’exclusion. Toutefois, cette option prudente présente l’inconvénient, pour les associés susceptibles d'être exclus, d’une absence de visibilité sur la méthode d’évaluation qui pourrait être retenue par l’expert. Aussi les associés majoritaires peuvent-ils s’autoriser à ne retenir cette option que dans un second temps, après avoir vainement proposé à tous les associés une méthode conventionnelle de détermination du prix appelée à être verrouillée par leur accord unanime (toujours pour écarter le grief d’une fixation discrétionnaire).

 

Comment procéder ?

  • Première résolution

Une première résolution proposerait l’introduction d’une clause principale, adoptée à la majorité prévue pour la modification des statuts, fixant précisément les conditions de l'exclusion : liste limitative des motifs (objectifs et conformes à l'intérêt social), organe compétent et procédure à suivre. Toutefois, pour la détermination du prix de rachat, selon une méthode préétablie et approuvée par les associés, cette clause principale renverrait à une autre clause, complémentaire, des statuts.

  • Deuxième résolution

Une deuxième résolution proposerait l’adoption de la clause complémentaire précitée requérant, quant à elle, l’unanimité. Ladite clause serait dédiée à la fixation du prix de rachat (selon une méthode préétablie par les associés) en cas d’exclusion ou réglerait la fixation du prix (selon la méthode précitée) pour différents articles des statuts (agrément, préemption, exclusion, etc.). Dans tous les cas, il y serait précisé qu’elle ne peut être modifiée qu’à l’unanimité des associés.

Remarque : il pourrait alternativement être renvoyé aux modalités de détermination du prix fixé dans un pacte extrastatutaire s’il en existe un (à condition que tous les associés soient signataires de ce pacte et que tout nouvel associé ait obligation d’y adhérer préalablement à son entrée dans la société). Pour peu qu’on admette la légalité de cette pratique, entrée dans les usages.

  • Troisième résolution (subsidiaire)

Dans l’hypothèse où la deuxième résolution n’aurait pas été adoptée (faute d’accord unanime), une troisième résolution serait soumise au vote des associés. Cette troisième résolution serait, à la majorité prévue pour la modification des statuts, adoptée en lieu et place de la première résolution. Elle proposerait une nouvelle clause d’exclusion qui reprendrait le contenu défini dans la première résolution, à l’exception de la partie sur la fixation du prix qui prévoirait, cette fois, que le prix de rachat est fixé d'un commun accord entre les parties ou, à défaut d'accord, par un expert désigné dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil.

 

Gaël Lesage, Dictionnaire permanent Droit des affaires – Veille Permanente 30 juin 2020

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