La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite « Loi Sapin II ») a (articles L. 561-46 et L. 561-47 du Code Monétaire et Financier (« CMF »)) créé l’obligation de transmettre l’identité des personnes physiques, contrôlant une société, au Registre du Commerce et des Sociétés.
Le décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017 est venu préciser le contenu et les modalités de l’obligation de déclaration du bénéficiaire effectif (articles R. 561-55 à R. 561-63 du CMF).
Le non-respect de ces dispositions est lourdement sanctionné.
Le bénéficiaire effectif : qui doit être déclaré au RCS ?
Le bénéficiaire effectif est défini à l’article R. 561-1 du Code Monétaire et financier comme :
« la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d'administration ou de direction de la société ou sur l'assemblée générale de ses associés ».
Cette définition appelle plusieurs commentaires.
Tout d’abord, le bénéficiaire effectif est nécessairement une personne physique. Ce critère, conjugué à celui de la détention directe ou indirecte du capital social ou des droits de vote, conduit à remonter les chaînes de détention, à travers les éventuelles sociétés holdings, afin de remonter jusqu’à la personne physique.
Ensuite, la définition du bénéficiaire effectif envisage deux modalités de contrôle permettant de qualifier une personne physique de bénéficiaire effectif :
-
La détention directe ou indirecte de plus de 25 % du capital ou des droits de vote. En cas de détention indirecte, il faut prendre en compte les participations détenues à chaque niveau de la chaîne de détention. Les participations directes et indirectes se cumulent et doivent également être prises en compte.
- L’exercice par tout autre moyen d’un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés. Ce contrôle peut, dans les faits, prendre des formes diverses. On peut citer, par exemple, le pouvoir de nomination de ces organes, ou l’obligation pour ces organes d’obtenir préalablement l’autorisation du bénéficiaire effectif avant la prise de certaines décisions. Ces mécanismes sont souvent prévus dans des pactes d’associés.
Les formulaires de déclaration du bénéficiaire effectif mis à disposition par les Greffes demandent de préciser les modalités du contrôle exercé sur les organes de gestion, d’administration, de direction de la société ou sur l’assemblée générale, ce qui pourra parfois poser des problèmes de confidentialité par rapport aux pactes d’associés.
Au vu des critères légaux, la détermination des personnes physiques devant être déclarées peut donc s’avérer dans certains cas assez complexe.
Comment doit-on déclarer les bénéficiaires effectifs ?
Les nouvelles dispositions prévoient l’obligation, pour les sociétés (commerciales ou civiles), les GIE, les sociétés étrangères ayant un établissement en France et les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires, d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs.
Les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé ne sont pas soumises à cette obligation.
Une fois les renseignements concernant les bénéficiaires effectifs obtenus, les entités mentionnées ci-dessus ont l’obligation, depuis le 1er août 2017, de déposer au greffe du tribunal de commerce une déclaration qui indiquera notamment leurs noms, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité et adresse personnelle, ainsi que les modalités du contrôle exercé sur la société et la date à laquelle ils sont devenus bénéficiaires effectifs.
- Au plus tard dans un délai de 15 jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise ;
- Dans les 30 jours suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnées
- Au plus tard le 1er avril 2018, pour les sociétés et entités juridiques déjà immatriculées.
Il est précisé que le président du tribunal de commerce peut, en application de l’article L.561-48 du CMF, enjoindre, au besoin sous astreinte, toute société ou entité juridique concernée de procéder ou faire procéder aux dépôts relatifs au(x) bénéficiaire(s) effectif(s).
Qui pourra avoir communication des informations relatives au(x) bénéficiaire(s) effectif(s) ?
En application de l’article L 561-46 du CMF, les personnes pouvant avoir communication du document relatif au(x) bénéficiaire(s) effectif(s) sont les suivantes :
- La société elle-même ;
- Sans restriction, dans le cadre de leur mission :
- Les autorités judiciaires ;
- La cellule de renseignement financier nationale ;
- Les agents de l’administration des douanes ;
- Les agents habilités de l’administration des finances publiques chargés du contrôle et du recouvrement en matière fiscale ;
- Les autorités de contrôle (ACPR, AMF, certains ordres professionnels) ;
- Les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme dans le cadre d’une au moins des mesures de vigilance mentionnées aux articles L 561-4-1 à L 561-14-2 du Code Monétaire et Financier ;
- Toute autre personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du RCS.
Quelles sont les sanctions en cas de non-respect de cette obligation de transparence ?
Les sanctions du non dépôt du document relatif au(x) bénéficiaire(s) effectif(s) ou du dépôt d’informations erronées sont désormais prévues à l’article L. 561-49 du CMF. Elles peuvent s’élever à 6 mois d’emprisonnement et 7.500 € d’amende (pouvant être porté à 37.500 € pour les personnes morales).
Ce dispositif de sanctions est renforcé par des peines complémentaires :
- Pour une personne physique : interdiction de gérer et privation partielle du droit à l’éligibilité (par renvoi à l’article 131-26 2° du Code Pénal) ;
- Pour une personne morale (par renvoi à l’article 131-39 du Code Pénal) :
- Dissolution, lorsque la personne morale a été créée pour commettre les faits incriminés ;
- Placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans ;
- Fermeture définitive ou pour une durée de 5 ans au plus des établissements ayant servi à commettre l’infraction
- Exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus ;
- Interdiction, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres aux négociations sur un marché réglementé ;
- Interdiction d’émettre des chèques ou d’utiliser des cartes de paiement, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus ;
- Affichage ou diffusion de la décision prononcée.
Il faudra donc être vigilant sur le respect de cette nouvelle obligation de transparence et sur les conditions d’application du texte, étant rappelé que la détermination des personnes devant être déclarées au RCS peut s’avérer dans certains cas assez complexe.
Cette obligation s’inscrit dans le mouvement de transparence de la vie des affaires.
Au-delà des contraintes et difficultés pratiques inhérentes à son application, celle nouvelle obligation pourrait également constituer un outil puissant pour s’assurer du respect de nombreuses conventions (concurrence déloyale d’un ancien salarié ou partenaire, loyauté dans l’application d’un pacte d’actionnaires, respect de contrats incluant des clauses intuitu personae…).
Jérôme Pétrignet – Avocat Cabinet Legister et Formateur en Droit des affaires
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