La protection du secret des affaires par le Code de commerce : un dispositif ambitieux qu’il va falloir apprendre à maîtriser !

BLOG / Droit des affaires et des sociétés

La protection du secret des affaires par le Code de commerce : un dispositif ambitieux qu’il va falloir apprendre à maîtriser !

Dans la course à l’avantage concurrentiel, il est évidemment crucial de protéger ce que l’on pense relever du secret des affaires.

Face à cet enjeu majeur du monde économique, des outils juridiques existent depuis longtemps, à toutes les étapes de la relation commerciale :

  • pendant les pourparlers : accords de confidentialité ;
  • pendant la durée du contrat (et même au-delà, art. 1230 du Code civil) : clause de confidentialité, clause de non-débauchage ;
  • à tout moment : responsabilité délictuelle au titre de la concurrence déloyale (art.1112-2 et 1240 du Code civil), voire responsabilité pénale (contrefaçon) si les secrets en question sont susceptibles de protection au titre du droit de la propriété intellectuelle comme les brevets ou les secrets de fabrique (art. L.621-1 du Code de la propriété intellectuelle).

Tout cet arsenal peut se révéler difficile à manier, et nombre d’acteurs économiques ont longtemps été en attente d’un dispositif législatif spécifique complémentaire. C’est désormais chose faite avec la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires et son décret d’application n° 2018-1126 du 11 décembre 2018.

Ces deux textes viennent transposer en droit français la Directive n°2016/943 du 8 juin 2016.

La partie législative du dispositif figure désormais aux articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce, sa partie règlementaire aux articles R. 152-1 et suivants du même Code. Ils détaillent successivement :

  • les caractéristiques que l’information doit présenter pour pouvoir être protégée au titre de ce nouveau dispositif (1) ,
  • les qualités requises pour pouvoir prétendre à la protection (2) ,
  • et les mesures de protection et de sanction envisageables (3).

1. L’information protégeable

1.1. Les conditions de la protection

Est protégé au titre du secret des affaires au sens du dispositif nouveau toute information présentant l’ensemble des caractéristiques suivantes :

  1. « Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  2. Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  3. Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret. » (C. Com., art. L. 151-1).

Si la réunion des deux premières conditions ne va pas forcément de soi, au moins le texte semble tout de même se référer directement ou indirectement à des éléments d’appréciation objectifs et/ou techniques qui devraient permettre d’éviter de trop nombreux flottements.

1.2. Focus : les mesures de protection « raisonnables, compte tenu des circonstances »

Il en va autrement de la troisième condition : comment comprendre le caractère raisonnable des mesures de protection, « compte tenu des circonstances » ?

En la matière, il nous semble que le plus grand pragmatisme doit être observé.

Certaines mesures vont théoriquement de soi : ne pas laisser trainer au vu et au su de tous (sur un bureau, des étagères…) des informations sensibles (documents, prototypes…).

Poussons un cran plus loin : le simple fait d’apposer sur des documents une mention « Confidentiel » (ou équivalent) sera-t-il toujours suffisant ? Nul doute que la réponse sera négative si l’information est néanmoins facilement accessible à tous.

Cette mention sera-t-elle nécessaire pour considérer que les mesures de protection sont suffisantes ?

Pas davantage à notre sens, si toutefois des mesures effectives et proportionnées de protection ont été mises en place par ailleurs.

L’effectivité de ces mesures de protection relève des faits et devrait pouvoir être appréciée objectivement. En revanche, c’est sur la proportionnalité que les débats devraient se focaliser. Peut-on le formuler autrement en avançant qu’il s’agit des mesures que l’entreprise estimera utiles ou nécessaires à la protection des informations ?

Mais qu’exigera le juge pour estimer que ces mesures sont suffisantes : la nécessité « seulement », ou bien également l’utilité observée de manière peut-être abstraite ? Le caractère raisonnable « au regard des circonstances » des mesures de protection sera-t-il apprécié au regard du coût que cela représente, comparé à l’enjeu stratégique que présente l’information ?

Face à ces incertitudes, il nous semble de bonne politique de pouvoir apporter la preuve que l’entreprise a réfléchi à ces questions et a estimé que les mesures étaient suffisantes.

Pour ce faire, la pratique la plus courante et qui vient à l’esprit immédiatement consiste à mettre en place une norme de classification des informations, de la moins sensible à la plus sensible. Cette norme précise les mesures de protection proportionnées et de la définition de procédures à suivre en cas de détection d’une situation anormale et/ou à risque.

Ces procédures sont fixées par écrit. Idéalement, les collaborateurs y adhérent directement ou indirectement, par exemple par l’intermédiaire d’une charte et/ou du règlement intérieur.

Des actions de sensibilisation ou de formation obligatoires pour accéder ou continuer d’accéder aux informations sensibles peuvent également être instituées.

2. Bénéficiaire de la protection et détention légitime de l’information confidentielle

2.1. Être détenteur légitime de l’information confidentielle

Le bénéficiaire de la protection légale nouvelle est le détenteur légitime du secret des affaires (C. Com., art. L. 151-2).

Il s’agit de « celui qui en a le contrôle de façon licite », étant précisé que

  • « constituent des modes d’obtention licite du secret des affaires :
  • Une découverte ou une création indépendante ;
  • L’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret » (C. Com.,art. L. 151-3), autrement dit le reverse engineering.

2.2. Ne pas obtenir de manière illicite une information confidentielle

En revanche, l’obtention de l’information est illicite :

  • «  lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte :
  • d’un accès non-autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments ;
  • de tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale. » (C. Com. art. L. 151-4)

2.3. Ne pas utiliser ou divulguer de manière illicite une information confidentielle

Quant à l’utilisation ou la divulgation de l’information :

  • « (elle) est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l’article L. 151-4 ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation » (C. Com. art. L. 151-5).

2.4. Ne pas obtenir, utiliser ou divulguer une information qu’on sait être exploitée illégalement

Enfin, le texte instaure une forme de « recel civil de secret des affaires » en disposant que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de l’information est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de ces faits :

« (la) personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret des affaires avait été obtenu directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 151-5. » (C. Com. art. L. 151-6)

2.5. ​De quelques exceptions légales

Toutefois, des exceptions légales viennent renverser ces présomptions d’illégalité de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation de l’information [1]. Ainsi, dans le droit fil de jurisprudences bien établies [2] :

  • « le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives » (C. Com., art. L. 151-7)

3. Protéger le secret des affaires et sanctionner les atteintes potentielles à ce secret

3.1. Principes généraux

Outre un principe de responsabilité civile (C. Com., art. L. 152-1), la loi et le décret instituent des mesures classiques de réparation d’une atteinte à un secret des affaires (C. Com., art. L. 152-6), mais aussi de manière très pragmatique des mesures destinées à prévenir et faire cesser une atteinte à un secret des affaires (C. Com., art. L. 152-3 et s.), ainsi que des mesures destinées à décourager les acteurs économiques éventuellement tentés d’enfreindre la loi (C. Com., art. L. 152-7).

Toutes ces actions sont prescrites par cinq ans à compter des faits (C. Com., art. L. 152-2).

Toutefois, rien n’est prévu si les faits litigieux sont connus une fois ce délai expiré ce qui risque de générer quelques difficultés lorsque les informations confidentielles exploitées illégalement conduisent à des développements de moyen ou long terme.

Par ailleurs, les décisions des magistrats que nous allons détailler sont susceptibles d’appel dans les conditions des articles R. 153-7 et R. 153-8 du Code de commerce.

3.2. Prévenir ou faire cesser une atteinte au secret des affaires

Conscient de l’impératif de réactivité afin de prévenir efficacement une atteinte imminente ou faire cesser sans délai une atteinte illicite à un secret des affaires, le législateur a mis en place des mesures provisoires, avant toute instance au fond, qui peuvent être sollicitées auprès des juridictions (C. Com., art. L. 152-3 et s., art. R. 152-1). Ainsi, la juridiction peut prescrire, sur requête ou en référé, toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte.

A ce titre, « elle peut notamment :

  • interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires ;
  • interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits soupçonnés de résulter d'une atteinte significative à un secret des affaires, ou d'importation, d'exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ;
  • ordonner la saisie ou la remise entre les mains d'un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché ».

Mais elle peut également décider d’autoriser le contrevenant supposé à exploiter le secret des affaires à condition qu’une ou plusieurs garantie(s) soi(en)t produite(s) afin, le cas échéant, d’indemniser le détenteur légitime du secret.

La réciproque est vraie : la mise en œuvre des mesures de protection provisoires peut être conditionnée à la production d’une ou plusieurs garantie(s) destinée(s) à indemniser le défendeur ou un tiers si le demandeur devait être débouté.

En toute hypothèse, ces mesures « deviennent caduques si le demandeur ne saisit pas le juge du fond dans un délai courant à compter de la date de l'ordonnance de vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce dernier délai est plus long. »

3.3. Protéger le secret des affaires pendant l’instance

De manière tout aussi pragmatique, le législateur a pris en compte la réticence naturelle à engager un contentieux au fond qui aura pour conséquence logique la divulgation du secret que le demandeur cherche justement à protéger. C’est pourquoi des mesures de protection du secret au cours de l’instance ont été prévues (C. Com., art. R. 153-1 et s.).

Ainsi, saisi sur requête ou au cours d'une mesure d'instruction, le juge peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées (C. Proc. Civ., art. 145 ; et C. Com., art. R. 153-1 et s.).

Par ailleurs, le juge peut :

  • prendre connaissance seul d’une pièce dont la communication ou la production a été sollicitée mais dont il a été jugé qu'elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, si toutefois la protection de ce secret ne peut être assurée autrement (il peut alors également, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis d’une personne habilitée à̀ la représenter) (C. Com., art. L. 153-1) ;
  • « limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l'accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à̀ l'assister ou la représenter » (C. Com., art. L. 153-1) ;
  • « décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil » (C. Com., art. L. 153-1) ;
  • « adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires » (C. Com., art. L. 153-1) ;
  • restreindre l’accès aux pièces des débats [3] et interdire d’en prendre copie (C. Com., art. R. 153-2).

En outre, la partie invoquant la protection du secret des affaires au cours d’une procédure doit remettre au juge – dans les délais fixés par ce dernier, sous peine d’irrecevabilité – les documents suivants (C. Com., art. R. 153-3) :

  • la version confidentielle intégrale de cette pièce ; et
  • une version non confidentielle ou un résumé ; et
  • un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires.

Le juge peut encore décider d’entendre séparément les deux parties, afin d’assurer un cloisonnement qui préservera le secret de l’information (C. Com., art. R. 153-3).

Enfin, le juge peut encadrer la communication de l’information afin de limiter l’atteinte au secret aux strictes nécessités de l’instance :

  • « communication intégrale de la pièce, si celle-ci est nécessaire à la solution du litige et alors même qu'elle est susceptible de porter atteinte à un secret des affaires ». Le juge désigne alors la ou les personnes pouvant avoir accès à la pièce (C. Com., art. R. 153-6) ;
  • « communication ou production de la pièce dans une version non confidentielle ou sous forme d'un résumé, si seuls certains éléments de la pièce sont de nature à̀ porter atteinte à̀ un secret des affaires sans être nécessaires à la solution du litige » (C. Com., art. R. 153-7).

3.4. Aménager les modalités de publication de la décision

Au moment de la publication de la décision, le juge peut en assurer la plus grande publicité (affichage ou publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu'il désigne, C. Com., art. L. 152-7) ou, à l’inverse, en atténuer l’impact (publication des seuls éléments non-confidentiels de la décision, C. Com., art. R. 153-10).

Il peut aussi, à la demande de l’une des parties, ne remettre qu’un extrait de la décision comportant uniquement son dispositif, revêtu de la formule exécutoire, pour les besoins de son exécution forcée (C. Com., art. R. 153-10).

3.5. Sanctionner

3.5.1. Indemniser une atteinte au secret des affaires

Outre une responsabilité civile de principe renvoyant à l’article 1240 du Code civil [4] et aux mesures de publicité [5], le droit positif prévoit désormais que le juge peut allouer des dommages et intérêts sur le fondement des articles L.151-1 et suivants du Code de commerce.

Pour ce faire le juge doit prendre en compte « distinctement :

  • les conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à̀ gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;
  • le préjudice moral causé à la partie lésée ;
  • les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte. »

Les éléments de preuve du préjudice pouvant être particulièrement délicates à réunir, et afin de conférer au dispositif une plus chance d’effectivité, le législateur a laissé à la partie lésée la possibilité de demander au juge l’application d’une sorte de « clause pénale judiciaire » :

  • l’indemnisation prononcée pourra revêtir la forme d’une somme forfaitaire tenant « notamment compte des droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le secret des affaires en question », sans préjudice d’une indemnisation complémentaire au titre du préjudice moral (C. Com., art. L. 152-6).

3.5.2. Condamner l’auteur d’une procédure dilatoire ou abusive

Tout acteur économique peut être tenté de mettre en œuvre ces nouveaux mécanismes afin de parasiter l’activité de la concurrence et de rattraper, préserver ou accentuer son avantage concurrentiel. De tels comportements sont classiquement condamnables au titre de la responsabilité de droit commun.

Mais le législateur a souhaité renforcer la dissuasion légale en insérant dans le droit positif, indépendamment de la reconnaissance d’une quelconque responsabilité sur quelque autre fondement que ce soit, une possible amende civile – tendance ayant les faveurs du législateur depuis quelques années.

Cette amende civile, « dont le montant ne peut être supérieur à̀ 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts » fait donc son apparition dans les textes. Elle est plafonnée à 60 000 € en l’absence de dommages et intérêts.
 


[1] Une faille de la transposition en droit positif français : la directive rappelle que les mesures, procédures et réparations ne doivent pas entraver les actions des lanceurs d’alerte (20ème considérant), élément non-repris au code de commerce. Le Code de commerce doit cependant à notre sens être interprété comme exonérant de responsabilité la personne ayant divulgué un secret des affaires lorsque cette divulgation sert l'intérêt public car elle permet de révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinents.
[2] Voir par exemple : Cass. com., 18 octobre 2017, n°16-15.900
[3] N’aura alors accès aux pièces qu’un cercle restreint : une personne physique, un autre représentant éventuel pouvant présenter et défendre les arguments objet du contentieux, et lorsque sa présence est obligatoire, l’avocat de chacune des parties.
[4] Cf. ci-dessus : 3.1. Principes généraux
[5] Cf. ci-dessus : 3.4. Aménager les modalités de publication de la décision

Formations en droit des affaires et des sociétés

Conférence

Actualité du droit des contrats 2019

Cycle professionnel

Être Juriste en droit des contrats

Cocktails d'actualité sociale

Agréé auprès du ministère du Travail
pour les informations CE (arrêté n°99-469 du 29/03/99)

Agréé auprès du Préfet de Région pour
les formations CHSCT (arrêté n°2003-2254 du 28/10/03)

Consultants en formations certifiés
Kirkpatrick four levels°niveau bronze