Rupture brutale de relations commerciales établies : évolutions et perspectives

L’article L.442-6-I-5° du code de commerce dispose :

qu’« engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice subi le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (…) de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. »

La Cour de cassation vient enrichir, année après année, les applications et interprétations de cette disposition qui rencontre un véritable engouement auprès des praticiens.

Nouveaux exemples avec trois apports récents de la Haute Juridiction susceptibles d’impacter directement ou indirectement la pratique que l’on a de l’article L.442-6-I-5° du Code de commerce. 

1. L’impact du recours à un appel d’offre sur la responsabilité encourue

Afin d’écarter une éventuelle responsabilité au titre de l’article L.442-6-I-5°, les praticiens ont tenté de se retrancher derrière le recours à un appel d’offre. Précaire par nature, la relation ne pourrait alors présenter de caractère établi au sens dudit article.

Les juges du fond ont pu décider qu’un tel dispositif était insuffisant. En effet, le recours ponctuel à l’appel d’offre, sans annonce de l’intention du donneur d’ordre d’y recourir de manière systématique, ne permettant pas de considérer la relation comme précaire (CA Versailles 27 octobre 2011, n°10/04.733).

De son côté, la Cour de cassation s’attachait jusqu’alors à caractériser l’intention affichée par le donneur d’ordre d’inscrire la relation dans la précarité  (Cass. Com. 20 septembre 2011, pourvoi n°10-15.750). Elle est récemment venue compléter le dispositif en appuyant sur le caractère systématique de la mise en concurrence (Cass. Com. 18 octobre 2017, pourvoi n°16-15.138).

Dans cette affaire, la chambre commerciale de la Cour de cassation constate qu’un fournisseur reçoit pendant environ six ans « des commandes régulières, celles-ci étant systématiquement précédées d’une consultation ».

Elle en tire la conséquence que :

« ce mécanisme d’attribution d’une commande est exclusif de toute relation stable, dès lors qu’un concurrent soumis à la même demande pouvait être choisi et, qu’au lieu de stabiliser les relations commerciales, un tel mécanisme en consacrait au contraire la précarité (…) que la circonstance que M. X... ait été choisi durant plusieurs années n’est pas de nature à elle seule à démontrer la stabilité de la relation commerciale ».

Du fait de cette remise en jeu constante et systématique de cette relation, la Cour décide : 

« que la relation commerciale, bien qu’ayant duré plusieurs années, ne revêtait pas le caractère de stabilité exigé par l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce ».

Cela signifie-t-il pour autant que le simple fait d’organiser un appel d’offre suffit et que la jurisprudence antérieure exigeant d’examiner si la victime de la rupture pouvait « légitimement s’attendre à la stabilité » de la relation  (Cass. Com. 18 mai 2010, pourvoi n°08-21.681) ?

Certainement pas : il serait alors trop aisé d’organiser un appel d’offre fictif pour s’affranchir d’un préavis de rupture démesurément long, en misant en même temps sur le fait que le fournisseur ainsi évincé ne souhaite pas compromettre ses chances de pouvoir peut-être un jour revenir dans le jeu.

A notre sens, les juges continueront donc à examiner si le comportement de l’auteur de la rupture était de  nature à laisser croire à son partenaire à la poursuite de la relation (Cass. Com. 20 novembre 2012, pourvoi n°11-22.660).

En outre, simple rappel du texte de l’en-tête de l’article L.442-6-I, la Cour de cassation exige le caractère écrit de l’appel d’offre (Cass. Com. 14 février 2018, pourvoi n°16-24.667⁾.

On peut donc légitimement estimer que le simple fait de lancer un appel d’offre et d’inclure le titulaire du marché parmi les destinataires remplit l’exigence du préavis écrit de l’article L.442-6-I-5°, si toutefois cette notification est adressée dans un délai suffisant pour éviter la brutalité de la rupture.

Si la relation commerciale est établie depuis de longues années lors de l’annonce d’un appel d’offres à un partenaire commercial, des notifications distinctes (d’abord le préavis, puis la consultation) seront alors nécessaires sous peine de procéder à un appel d’offre largement prématuré pour lequel on sera bien en peine peut-être de définir précisément le besoin et pour lequel de manière certaine il sera difficile d’obtenir un engagement tarifaire stable.

2. La nature de la responsabilité

Jusqu’en juillet 2016, la Cour de cassation décidait de manière constante que la responsabilité encourue sur le fondement de l’article L.442-6-I-5° du Code de commerce était de nature délictuelle (Cass. Com. 11 mai 2010, pourvoi n°09-10.797 ; Cass. Com. 6 septembre 2011, pourvoi n°10-11.975).

Dans un arrêt Granarolo du 14 juillet 2016 rendu sur question préjudicielle (CJUE 14 juillet 2016, C-196/15, Granarolo vs. Ambrosi),  la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) est cependant venue décider que cette responsabilité est de nature contractuelle.

En effet, la CJUE rappelle en premier lieu que :

« dans une partie importante des États membres, les relations commerciales de longue date qui se sont nouées en l’absence d’un contrat écrit peuvent, en principe, être considérées comme relevant d’une relation contractuelle tacite, dont la violation est susceptible de donner lieu à une responsabilité contractuelle. »

Elle rappelle également que :

« si l’article 5, point 1, du règlement Bruxelles I n’exige pas la conclusion d’un contrat écrit, l’identification d’une obligation contractuelle est néanmoins indispensable à l’application de cette disposition. Il convient de préciser qu’une telle obligation peut être considérée comme étant née tacitement, notamment lorsque cela résulte des actes non équivoques exprimant la volonté des parties. »

« Il appartient, partant, à la juridiction nationale d’examiner, tout d’abord, si, dans les circonstances particulières de l’affaire dont elle est saisie, la relation commerciale de longue date ayant existé entre les parties se caractérise par l’existence d’obligations convenues tacitement entre celles-ci, de telle sorte qu’il existait entre elles une relation pouvant être qualifiée de contractuelle. L’existence d’une telle relation tacite ne se présume toutefois pas et doit, par conséquent, être démontrée. Par ailleurs, cette démonstration doit reposer sur un faisceau d’éléments concordants, parmi lesquels sont susceptibles de figurer notamment l’existence de relations commerciales établies de longue date, la bonne foi entre les parties, la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée en quantité et en valeur, les éventuels accords sur les prix facturés et/ou sur les rabais accordés, ainsi que la correspondance échangée. C’est au regard d’une telle appréciation globale qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier l’existence d’un tel faisceau d’éléments concordants pour décider si, même en l’absence d’un contrat écrit, il existe, entre ces parties, une relation contractuelle tacite. »

La CJUE tire de l’ensemble de ces considérations que :

« l’article 5, point 3, du règlement Bruxelles I doit être interprété en ce sens qu’une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale de relations commerciales établies de longue date, telle que celle en cause dans l’affaire au principal, ne relève pas de la matière délictuelle ou quasi délictuelle au sens de ce règlement s’il existait, entre les parties, une relation contractuelle tacite. »

La Cour de cassation opère alors un complet revirement et fait dès lors une application littérale de la règle édictée par la CJUE, en allant jusqu’à citer purement et simplement l’arrêt Granarolo dans ses attendus (Cass. Com. 20 septembre 2017, n° de pourvoi 16-14.812).

Une telle qualification est-elle applicable par extension aux autres comportements prohibés visés à l’article L.442-6-I du Code de commerce ?

C’est peu probable, et il suffit pour cela de citer en exemple l’article L.442-6-I-2° : ce dernier vise aussi bien le fait de soumettre un partenaire commercial à un déséquilibre significatif que de « tenter de soumettre un partenaire commercial » à un tel déséquilibre.

Peu importe que la tentative ait été couronnée de succès ou ne l’ait pas été. Et il est évident que dans cette dernière hypothèse, il n’existe pas nécessairement de relation commerciale même tacite : la tentative avortée a pu déboucher sur la rupture des négociations, avant même qu’un flux d’affaire ait pu exister.

3. Le régime spécial du bail commercial exclut-il nécessairement l’application de l’article L.442-6-I-5° du code de commerce ?

L’en-tête de l’article L.442-6-I du code de commerce vise le fait « par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers » de commettre des actes qui viennent troubler l’ordre public économique dont la liste figure en suivant.

Une telle définition des personnes visées ainsi que le renvoi à la notion de « relation commerciale » semblent ouvrir un large champ d’application à l’article, dont la cour de cassation n’avait jusqu’alors retranché que des actes qui ne pouvaient être des actes de commerce en raison de la qualité de leur auteur ou de leur nature même (Par exemple : Cass. Com. 20 janvier 2009, pourvoi n°07-17.556 - relevant d’une profession ordinale insusceptible de réaliser des actes de commerce, les notaires ne peuvent se voir appliquer l’article L.442-6-I du Code de commerce).

Une décision de la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. Civ. 3, 15 février 2018, pourvoi n°17-11.329), rendue dans une affaire de déséquilibre significatif (autre pratique restrictive de concurrence, visée à l’article L.442-6-I-2° du code de commerce), vient cependant semer le doute à cet égard.

Les juges décident en effet que :

« seules les activités de production, de distribution ou de services entrent dans le champ d’application de l’article L.442-6-I-2° du code de commerce (…) que le litige, qui portait sur l’exécution d’un bail commercial, ne relevait pas des juridictions spécialement désignées pour statuer en application » de l’article L.442-6-I-2° du Code de commerce.

Réglant la question de la compétence juridictionnelle en faveur des juges compétents pour connaître des baux commerciaux, la Cour ne répond cependant pas expressément à la question de savoir si les textes spéciaux consacrés aux baux commerciaux étaient exclusifs de l’application des dispositions de l’article L.442-6-I-2° du Code de commerce (question pourtant posée à la deuxième branche du moyen).

Si l’on répond en faveur du caractère exclusif des dispositions relatives aux baux commerciaux, cette exclusion pourrait fort bien s’appliquer également à la rupture brutale de relations commerciales établies.

Les termes généraux utilisés par la Cour pourraient en tous cas conduire à défendre une telle position, et ce, malgré la référence explicite à l’article L.442-6-I-2° du Code de commerce (et non simplement à l’article L.442-6-I). Si cette interprétation devait être suivie, nul besoin alors de réfléchir à augmenter la durée de préavis de six mois nécessaire pour donner congé (article L.145-9 du Code de commerce), que l’on soit dans le cadre d’une période triennale ou dans le cadre d’une tacite prolongation.

Dans le cas contraire, les deux dispositifs viendraient s’articuler et il serait alors possible de considérer que le délai de préavis minimum serait celui de l’article L.145-9 du Code de commerce, mais que ce délai pourrait devoir être augmenté autant que de besoin pour se conformer aux dispositions de l’article L.442-6-I-5° du Code de commerce.

Xavier Demulder, Directeur juridique et médiateur en droit des affaires, Consultant-Formateur