Ordonnances : le Conseil constitutionnel va devoir trancher de nombreuses questions

Les députés de l'opposition de gauche viennent de déposer leur recours devant le Conseil constitutionnel sur la loi de ratification des ordonnances. Les parlementaires contestent de nombreuses mesures des ordonnances, de l'ordonnance balai et de la loi de ratification. Le Conseil constitutionnel a un mois pour se prononcer.

Comme pour la loi d'habilitation, les députés de la Nouvelle Gauche, de la France insoumise et de la Gauche démocrate et républicaine (GDR) se sont alliés pour saisir le Conseil constitutionnel de la loi de ratification, ce qui leur permet d'atteindre le quorum nécessaire de 60 députés pour pouvoir le saisir.

Contrairement à la loi d'habilitation, succincte en raison même de sa nature, la loi de ratification permet au Conseil constitutionnel de se pencher sur le fond des ordonnances, ce qu'ont bien compris les députés qui soumettent aux Sages certaines mesures des ordonnances, et non des moindres.

Détail de la saisine, que nous nous sommes procuré, déposée hier soir au Conseil constitutionnel.

Une ordonnance balai qui dépasse la loi d'habilitation

Les auteurs de la saisine estiment que la 6e ordonnance "balai" dépasse le cadre fixé par l’habilitation en modifiant sur le fond le code du travail, alors que le projet de loi autorisait seulement des corrections d’erreurs matérielles ou d’incohérences rédactionnelles.

Inintelligibilité du texte

Les députés reprochent au texte son inintelligibilité et en veulent pour preuve plusieurs exemples.

Il en va ainsi, selon eux, des blocs 1, 2 et 3 qui déterminent l'articulation entre les accords collectifs de branche et d'entreprise selon la thématique abordée. Le fait que l’effet des accords est différent selon leur objet, leur date de signature ou le contenu des normes existantes au moment de l’entrée en vigueur de la loi rend ces dispositions inintelligibles. Tout comme la notion de "garanties équivalentes", que la loi de ratification a pourtant tenté de clarifier.

Par ailleurs, dès lors que désormais le délai de recours contre un accord collectif est de deux mois, les requérants estiment que l'accès aux accords collectifs devrait être simplifié. "Aucune obligation n’est faite, dans la publication imposée des accords en vigueur dans la base de données prévue à l’article L.2231-5-1 de préciser les dispositions effectivement applicables après résolution des conflits résultant de la pluralité des normes, en application des règles fixant les possibilités de dérogations. De même, aucune obligation n’est faite de porter à la connaissance des salariés les normes conventionnelles effectivement applicables. En outre, en ne prévoyant pas les modalités de la connaissance effective en temps réel du droit applicable, le texte visé ne satisfait encore pas au critère d’accessibilité".

Consultation des salariés dans les TPE

Le fait de pouvoir soumettre directement aux salariés un projet d'accord collectif patronal dans les TPE de moins de 11 salariés est une mesure dont certains experts ont évoqué l'inconstitutionnalité. Les Sages vont devoir se prononcer. Selon les députés, cette disposition méconnaît le principe de participation et de  liberté syndicale, invoquant l'alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel "tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises". Le principe de participation implique nécessairement l’intervention de délégués, soutiennent-ils.

Ils s'appuient, pour leur démonstration, sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En premier lieu, sur la décision du 6 novembre 1996. Le Conseil constitutionnel a décidé que "si l’alinéa 6 [liberté syndicale] et l’alinéa 8 [principe de participation] confèrent aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et intérêts des travailleurs, elles n'attribuent pas pour autant à celles-ci un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective. Par conséquent des salariés désignés par la voie de l'élection ou titulaires d'un mandat assurant leur représentativité, peuvent également participer à la détermination collective des conditions de travail dès lors que leur intervention n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représentatives".

Les députés s'appuient en second lieu sur la décision rendue sur la loi d'habilitation. Répondant aux auteurs de la saisine qui voyaient une atteinte à la liberté syndicale et au principe de participation dans le fait d’ouvrir la possibilité à l’employeur de solliciter une consultation directe des salariés pour valider un accord collectif, le Conseil constitutionnel a répondu par la négative en soulignant que "les dispositions contestées concernent seulement la validation d'un accord déjà conclu".

Les auteurs de la saisine en déduisent alors, a contrario, que "si la consultation directe des salariés est admise, c’est uniquement parce qu’elle permet de s’assurer de l’approbation par les salariés d’un accord ayant fait l’objet d’une véritable négociation collective (...). Le principe de participation n’autorise la consultation directe des salariés qu’en complément d’une négociation préalablement menée par leurs représentants".

Les députés estiment par ailleurs que le référendum dans les TPE ne détermine pas les "conditions et garanties de mise en œuvre du principe de participation". Selon eux, ni la communication du projet d’accord à chaque salarié, ni le respect d’un délai minimal de 15 jours courant entre la communication du projet et la consultation des salariés, ni l'’approbation du texte à la majorité qualifiée à hauteur des deux tiers ne suffisent. En effet, insistent-ils, "rien ne garantit l’existence d’un échange, d’une discussion, de pourparlers entre l’employeur et la collectivité des salariés". Il aurait fallu prévoir, au moins, "l’obligation pour l’employeur de communiquer aux salariés toutes les informations utiles à la compréhension du projet d’accord, la possibilité pour les salariés de formuler des contre-propositions et l’obligation pour l’employeur de leur apporter une réponse argumentée et la protection des salariés pour les propos qu’ils pourraient tenir dans le cadre des délibérations collectives et pendant toute la phase de négociation".

Clauses de verrouillage

Les ordonnances permettent de maintenir les clauses de verrouillage existantes dans les quatre domaines du bloc 2 [prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l'article L. 4161-1, insertion professionnelle et maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés, effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, nombre et valorisation de leurs parcours syndical, primes pour travaux dangereux ou insalubres], à la condition que les partenaires sociaux des branches le confirment par avenant avant le 1er janvier 2019. Selon les auteurs de la saisine, le fait d'exiger un nouvel accord pour leur maintien méconnaît les principes constitutionnels de participation des travailleurs et de liberté contractuelle.

Modalités de recours contre les accords collectifs

Il n'est désormais possible de demander la nullité d'un accord collectif que dans un délai de deux mois. Les requérants soulignent une inégalité de traitement entre syndicats au sein des entreprises car le délai de deux mois court à compter de la notification de l'accord d'entreprise par la partie la plus diligente des organisations signataires à l'ensemble des organisations représentatives à l'issue de la procédure de signature. "Seules, donc, les organisations représentatives sont destinataires de la notification", déplorent les auteurs de la saisine. Quid des organisations non représentatives ? "Une telle disposition porte atteinte aux prérogatives de ces organisations syndicales, dont leur droit d’agir en justice en défense de l’intérêt collectif de la profession", soutiennent-ils.

S'agissant des autres personnes pour lesquelles le délai de deux mois court à compter de la publication de l'accord dans la base de données, les députés mettent en avant le caractère incomplet de la base car les accords peuvent être publiés en partie seulement, l'employeur pouvant notamment exclure de la publication "les éléments portant atteinte aux intérêts stratégiques de l’entreprise".

Accords de performance collective

Les députés critiquent également certaines des dispositions relatives aux accords "de compétitivité", renommés "accords de performance collective". Selon eux, le fait de permettre la substitution de plein droit des clauses de l'accord collectif aux clauses du contrat de travail, si le salarié accepte l'application de l'accord collectif, constitue une atteinte à la liberté contractuelle. D'autant, insistent-ils, que désormais de tels accords peuvent être conclus non seulement pour préserver ou développer l'emploi, mais aussi pour répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise. "Le risque d’une dilution totale de l’intérêt général dans l’intérêt de l’entreprise est loin d’être négligeable", estiment les députés. Enfin, ils déplorent que de tels accords puissent désormais porter sur les conventions de forfait-jours.

Accords de branche sur les CDD

Les auteurs de la saisine contestent la nouvelle possibilité offerte aux accords de branche étendus d’encadrer le recours aux CDD et aux contrats de mission. Ils estiment que ces dispositions sont contraires à l’article 34 de la Constitution, aux termes duquel "la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail". Selon eux, la possibilité laissée aux branches de fixer la durée totale du contrat de travail à durée déterminée et du nombre maximal de renouvellements implique "qu’un accord de branche pourra prévoir que des salariés soient embauchés en CDD ou en intérim pour des durées très longues sans pouvoir bénéficier des protections relatives à un CDI".

Périmètre d’appréciation des difficultés économiques

Les ordonnances précisent que désormais les difficultés économiques doivent s’apprécier sur le périmètre national lorsque l’entreprise appartient à un groupe. Le périmètre national peut toutefois être écarté en cas de fraude. Selon les députés, cette règle porte atteinte au droit à l'emploi dès lors qu'elle serait susceptible "d'avoir un effet incitatif pour la délocalisation d'emplois hors de France au détriment de l’objectif à valeur constitutionnelle tenant à la préservation et au développement de l’emploi sur le territoire national".

Par ailleurs, estiment les députés, "une telle limitation du contrôle du motif économique à l’espace national crée mécaniquement des risques majeurs et systémiques en termes de suppression d’emplois en permettant à des groupes de placer artificiellement leur filiale française dans une situation propre à justifier le licenciement économique de ses salariés dans le but de délocaliser ses activités à l’étranger. Une entreprise française, filiale d’un groupe implanté au niveau mondial, pourra désormais procéder à des licenciements économiques, même si le groupe auquel elle appartient réalise des bénéfices au niveau mondial".

Barèmes d'indemnité

Les auteurs de la saisine reprochent au barème d'indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse "la possibilité pour les employeurs de prévoir à l’avance le coût d’un licenciement injustifié". Le barème porterait également atteinte au principe d'égalité, "la référence unique à l’ancienneté n’étant en rapport ni directement ni nécessairement avec l’objet de la loi, créant ainsi des différences non pertinentes entre salariés qui perdent leur emploi de manière injustifiée". Enfin, déplorent-ils, "le plafonnement du montant de l’indemnisation peut conduire à une réparation dérisoire ou sans rapport avec le préjudice subi par un salarié injustement licencié".

Représentation du personnel

Selon les requérants, les ordonnances contiennent un certain nombre de mesures qui tendent à réduire les moyens des représentants du personnel, qu'il s'agisse du nombre d'élus, de l'existence de représentants de proximité ou du nombre d’heures de délégation.

Ils font ensuite grief à la fusion des IRP de porter atteinte au droit à la protection de la santé "dans la mesure où elle contribue à réduire la prévention, l’alerte et la prise en compte au sens large des questions sanitaires au sein des entreprises. La fusion de ces instances engendrera une contamination certaine entre questions sanitaires et questions économiques, alors que jusqu’ici les élus du CHSCT pouvaient exercer leurs compétences et leurs droits, d’alerte en particulier, sans se soucier de considérations financières".

Ils contestent d'ailleurs l'expertise santé "version CSE" en ce que les membres du CSE ont le droit de recourir à un expert habilité (qualité de travail et d’emploi), et non plus un expert agréé comme cela était le cas pour le CHSCT. Ensuite, en raison de son financement avec la remise en cause du caractère systématique de l’obligation patronale de financement intégral d’une telle expertise.

Représentation dans les réseaux de franchise

Enfin - mais de nombreux autres points sont contestés dans la saisine (en pièce jointe) - les députés contestent la suppression de la représentation du personnel dans les réseaux de franchise, prévue par la loi Travail du 8 août 2016, "représentation pourtant déclarée conforme à la Constitution par la décision du 4 août 2016".

Florence Mehrez
Rédactrice pour actuEL RH