Les baux commerciaux et la réforme du droit des contrats

Voir toutes les actualités

La réforme du droit des contrats a modifié de nombreux domaines du droit privé des contrats, et celui des baux commerciaux en particulier. Après la loi Pinel du 18 juin 2014 et la mise en place de règles relevant d'un ordre public de direction, le champ de liberté laissé aux contractants se réduit, répondant ainsi à l'objectif de sécurité juridique affiché par le législateur.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations constitue la première refonte d’ensemble, depuis 1804, des dispositions du code civil relatives au droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Tout en inscrivant dans le marbre de la loi nombre de solutions dégagées par la jurisprudence, elle apporte au droit commun des innovations destinées à le moderniser, le simplifier et le rendre plus lisible et accessible, ces objectifs étant commentés dans un rapport au Président de la République (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 : JO, 11 fév. ; Rapport, NOR : JUSC1522466P : JO, 11 févr.).

Cette réforme va impacter plus ou moins directement tous les domaines du droit privé français des contrats et notamment les baux commerciaux soumis au statut des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Nous vous présentons ici les principales règles nouvelles relatives au contrat, susceptibles d’impacter les baux commerciaux - à l’exclusion donc de celles qui touchent à la responsabilité extracontractuelle, aux autres sources d’obligations, au régime général des obligations et à leur preuve.

L’entrée en vigueur de l’ordonnance

L’ordonnance est entrée en vigueur au 1er octobre 2016, pour les contrats conclus à compter de cette date. Bien que le texte ne l’ait pas précisé, il faut comprendre qu’il s’applique aussi aux baux renouvelés à compter de cette date, la jurisprudence considérant de façon aujourd’hui bien établie que le renouvellement est un nouveau contrat. Les simples prorogations conventionnelles de baux antérieurs n’y seront, en revanche, pas soumises.
Comme pour la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, la question de l’application des nouveaux textes aux baux renouvelés à la suite d’une procédure judiciaire de fixation du loyer et dont la date d’effet sera antérieure au 1er octobre 2016, va se poser. Jusqu’à présent, la jurisprudence a apporté une réponse assez uniforme : la loi nouvelle ne s’applique pas aux renouvellements judiciaires dont la date d’effet est antérieure à son entrée en vigueur. De même, la question va se poser de la mise en harmonie des baux renouvelés après le 1er octobre 2016 avec celles des dispositions de l’ordonnance qui sont dotées d’un caractère d’ordre public.

A ce principe d’application différée aux baux conclus ou renouvelés après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’alinéa 3 de l’article 9 apporte toutefois trois exceptions qui concernent les nouvelles actions dites interrogatoires relatives aux pactes de préférence (art. 1123, al. 3 et 4), à la représentation (art. 1158) et au régime de la nullité (art. 1183), qui sont applicables dès le 1er octobre 2016 aux baux en cours.

En outre, comme pour toute loi nouvelle, les contrats en cours pourront se trouver affectés immédiatement par certaines dispositions régissant les effets légaux des contrats (Cass. avis, 16 févr. 2015, n° 15002P ; Cass. 3e civ., 18 févr. 2009, n° 08-13.143, à propos de la révision des loyers d’un bail commercial). Il en sera ainsi, par exemple, du régime des restitutions découlant des nouveaux articles 1352 et suivants, qui pourra s’appliquer aux restitutions découlant de l’anéantissement de contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance.
Enfin, sans surprise, l’alinéa 4 de l’article 9 précise que l’ordonnance ne s’applique pas aux procédures engagées avant l’entrée en vigueur des nouveaux textes, ce qui est strictement conforme aux principes généraux affirmés par une jurisprudence unanime. Cette règle s’applique également en appel et en cassation.

La formation du contrat

La conclusion du bail

Aux nombreuses obligations d’information et documentaires déjà mises à la charge du bailleur par la loi et par la jurisprudence, s’ajoute désormais un devoir légal d’information, à portée générale et d’ordre public, qui pèse sur chacune des parties au contrat (C. civ., art. 1112-1). Ce devoir porte sur toute information (ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties, à l’exclusion de l’estimation de la valeur de la prestation) dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre partie dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Il appartiendra à la partie qui a manqué à son devoir d’information de démontrer que l’autre partie avait connaissance de l’information omise ou était tenue de se renseigner.

Remarque : l’alternative posée par le texte entre l’ignorance d’une information par une partie et la confiance qu’elle mettait en son cocontractant peut créer des difficultés. Le preneur est-il censé "faire confiance au bailleur" ?

L’article 1112-2 du code civil crée une source de responsabilité particulière à la charge de celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations. Cette obligation générale, qui ne rend évidemment pas inutiles les accords de confidentialité détaillés, d’usage courant en pratique, n’est pas limitée par la loi dans sa durée. Il faut en conclure qu’elle survit à l’échec des pourparlers et même à l’anéantissement éventuel du contrat conclu.

La promesse unilatérale de bail se trouve renforcée dans son efficacité : l’article 1124 prive le promettant de la faculté de se rétracter utilement pendant le délai de validité de la promesse. Ce qui distingue désormais clairement la promesse de contracter (contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire) de la simple offre de contracter, dont la révocation prématurée ne peut ouvrir droit qu’à des dommages et intérêts (C. civ., art. 1116). Le bail conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul.

La validité du bail

A qui a des raisons de douter de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, l’article 1158 du code civil ouvre la faculté de demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte.
L’article 1161 précise qu’un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié. Cette disposition est destinée à lutter contre les situations de conflits d’intérêts que l’on peut rencontrer.
L’article 1170 dispose que "Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite".

Remarque : cette généralisation de la jurisprudence "Chronopost", applicable à tous les baux, pourrait bien, à l’avenir, générer d’importants contentieux autour de la notion d’ "obligation essentielle" : qualifiera-t-on ainsi les obligations générales du bailleur édictées par l’article 1719 du code civil, de sorte que des dérogations à l’obligation de délivrance ou d’entretien de la chose louée, ou encore de jouissance paisible du preneur, seraient désormais réputées non écrites ? Il semble prudent de ne pas stipuler des dérogations pures et simples, et, en cas de dérogation partielle, de les justifier par des contreparties, sachant que "le défaut d’équivalence des obligations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement" (art. 1168).

Une autre nouveauté remarquable est l’article 1171 qui dispose : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »

Remarque : l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation". Pour caractériser une clause créant un déséquilibre juridique significatif, on pourra se référer notamment au droit de la consommation et aux nombreuses recommandations de la Commission des clauses abusives. Seuls les baux dont les conditions générales édictées par le bailleur seront soustraites à la négociation seront exposés à une telle sanction.

Les sanctions

La loi consacre un nouveau cas possible de nullité : celle que les parties constatent d'un commun accord (art. 1178, al. 1er), l'hypothèse étant cependant plus théorique que pratique. L'article 1183 crée une troisième action interrogatoire. Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité (lorsque la cause de celle-ci a cessé) soit de confirmer le contrat soit d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. L’écrit doit mentionner que si aucune action n’est exercée dans ce délai légal, l’acte est réputé confirmé. Cette règle ne concerne que les nullités relatives.

L’article 1184 précise que "lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles" et ajoute que "le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien".

Remarque : l’affirmation de ce que seule la loi peut réputer une clause non écrite est bienvenue. La sanction est en effet si radicale qu’elle ne saurait être laissée à l’appréciation du juge.

L’interprétation du contrat

Les règles classiques d’interprétation telles qu’elles découlent du code civil antérieur sont reprises pour l’essentiel. Une nouvelle règle toutefois à l’article 1190 : "Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé". Sur ce point encore, la qualification du contrat d’adhésion, sera déterminante.

Remarque : les bailleurs qui proposent des conditions générales ont le plus grand intérêt à se ménager la preuve qu’elles ont pu être librement négociées (par la conservation des supports ayant servi aux échanges précontractuels et notamment aux échanges électroniques de documents en versions modifiables). La difficulté viendra peut-être des avocats, dont les échanges pourraient être couverts par la règle de la confidentialité.

Les effets du contrat

L’adoption de la théorie de l’imprévision en droit privé des contrats

Après une reprise, pour l’essentiel, des anciens articles 1134 et 1135 affirmant la force obligatoire des contrats, l’article 1195 introduit pour la première fois en droit privé français la théorie de l’imprévision, bien connue du droit administratif et du droit international :

"Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe".

Conçu comme une bouée de sauvetage contre l’imprévu, ce texte pourrait en théorie permettre de sauver des situations économiques périlleuses et, partant, de maintenir les relations contractuelles en les adaptant, évitant ainsi les conséquences extrêmes d’une procédure collective. Son articulation avec les règles impératives du statut ne va pas manquer de générer des controverses et, partant, des contentieux. Par exemple, qu’en sera-t-il de la possibilité de réviser le loyer du bail lorsque les conditions fixées par les articles L. 145-38 ou L. 145-39 du code de commerce ne seront pas réunies ? Ne pourrait-on admettre une application distributive de ces textes spéciaux avec le nouvel article 1195, celui-ci prenant en quelque sorte exceptionnellement le relais, avec ses conditions propres, lorsque les premiers ne trouvent pas à s’appliquer ?

Remarque : curieusement, en dépit des intentions louables qui l’ont inspiré, ce texte, qui dans sa rédaction issue de l’ordonnance souffre déjà largement de son imprécision, n’a pas été doté d’un caractère impératif : il pourrait ainsi être écarté par la convention des parties. Mais, paradoxalement, il pourrait aussi, à l’inverse, inciter les futurs contractants à adopter des mécanismes contractuels de "rééquilibrage" mieux articulés et beaucoup plus efficaces.

Les contre-lettres et les engagements perpétuels

L’article 1201 dispose que "Lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n’est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir". L’article 1202 cite, parmi les cas de nullité de contre-lettres ayant pour but de dissimuler une partie du prix qu’il énumère, celle qui serait conclue en marge d’une cession de fonds de commerce ou de clientèle, d’une cession d’un droit à un bail, ou d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble.

Par ailleurs, en prévoyant que "les engagements perpétuels sont prohibés" et que "chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée", l’article 1210 permet désormais à la partie liée par un bail perpétuel de s’en dégager sans avoir à en faire prononcer préalablement la nullité, ce qu’elle peut faire à tout moment sous réserve de respecter le préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable (art. 1211).

La cession de contrat

Les articles 1216 à 1216-3 introduisent la cession de contrat, en lui conférant un régime et des modalités différents de la cession de créance. Lorsqu’elle a été préalablement autorisée par le cédé (le bailleur, dans une cession de bail), elle produit effet à son égard lorsqu’elle lui est notifiée ou lorsqu’il en prend acte. A peine de nullité, elle doit être constatée par un écrit (art. 1216).
Le cessionnaire (du bail) pourra opposer au cédé (le bailleur) les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles au cédant. Mais le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant (art. 1216-2). L'on songe en particulier aux manquements commis par le locataire cédant, que la jurisprudence hésite à permettre au bailleur d’imputer au cessionnaire.

On signalera particulièrement l’article 1216-1 aux termes duquel, "si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat".

Remarque : on sait qu’en matière de cession de droit au bail, le nouvel article L. 145-16-2 du code de commerce, institué par la loi du 18 juin 2014, limite désormais en principe à 3 ans à compter de la cession la durée de la garantie du locataire cédant du fait de son cessionnaire, "si la cession s’accompagne (sic) d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur". Mais en l’absence d’une telle clause, il a été jugé que le locataire qui cède régulièrement son droit au bail est déchargé de toute obligation née après la cession. Le nouvel article 1216-3 permettra donc désormais au bailleur, dans le silence du bail, de retenir la solidarité du preneur cédant jusqu’à la fin du bail en cours !

La cession de créance

L’ordonnance simplifie aussi le régime de la cession de créance. Si un écrit est nécessaire à peine nullité (art. 1322), en revanche sont supprimées les formalités de signification par huissier ou d’acceptation du débiteur dans un acte authentique, le transfert de la créance étant désormais opposable aux tiers dès la date de l’acte (art. 1323). Si le débiteur n’y a pas déjà consenti, la cession lui sera opposable dès qu’elle lui sera notifiée ou qu’il en aura pris acte (art. 1324).

L’inexécution du contrat

L'ordonnance innove en introduisant pour la première fois dans la loi la possibilité d’une résolution unilatérale du contrat par simple notification – même en l’absence de clause résolutoire : "La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire, soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice" (art. 1224). En prévoyant qu' "une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave", l’article 1219 ne fait que consacrer l’exception de non-exécution admise par une jurisprudence abondante, très ancienne et bien établie. En revanche l’article 1220, en consacrant une rare jurisprudence rendue en la matière, constitue une nouveauté dans la loi en permettant à une partie de "suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle". Il lui suffira de notifier cette suspension "dans les meilleurs délais".

Ces deux textes donneront sans doute un regain d’intérêt, en matière de bail, aux situations dans lesquelles un preneur, en réaction à un manquement du bailleur, refuse d’exécuter son obligation ou la suspend. Mais il le fera toujours à ses risques et périls si le manquement allégué n’est pas jugé – a posteriori – suffisamment grave…

L’article 1222 apporte une autre innovation notable en supprimant la nécessité d’une autorisation préalable du juge, prévue à l’ancien article 1144, pour que le créancier puisse faire exécuter une obligation méconnue par son débiteur : "Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation". Cette autorisation préalable du juge est néanmoins requise si le créancier de l’obligation veut "détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci". Il pourra demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin, ou encore demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction.
Autre nouveauté en droit civil : le créancier peut aussi désormais, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix (art. 1223). S’il n’a pas encore payé, le créancier devra notifier "dans les meilleurs délais" sa décision de réduire le prix. On imagine le parti qu’un preneur pourra tirer de cette règle dans l’hypothèse d’un manquement par le bailleur à son obligation d’entretien.

Le créancier peut aussi désormais, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution (art. 1226).

Remarque : qu’il s’agisse de la gravité de l’infraction, de l’urgence, du caractère raisonnable du délai imparti au débiteur, ces conditions portent en germe de nombreux contentieux qui donneront aux tribunaux l’occasion d’en préciser la teneur et la portée.

Pour terminer, l’article 1230 apporte une précision bienvenue : alors que la résolution met fin au contrat (avec effet à une date qui dépendra du mode de résolution : art. 1229), elle n’affecte cependant ni les clauses de règlement des différends, ni celles qui sont destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence.

Alain Confino, Avocat associé, Cabinet CONFINO, spécialiste en droit immobilier