La Cour de cassation impose la mixité des listes de candidats en dépit du code du travail

En vue des élections professionnelles, lorsqu'au moins deux sièges sont à pourvoir dans un collège électoral, chaque liste doit impérativement présenter au moins un homme et une femme. Et ce, quelle que soit la proportion de femmes et d'hommes dans ce collège. C'est ce que nous assure le conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation et rapporteur pour cette affaire. Retour sur la portée de l'arrêt du 9 mai 2018.

Ce mardi 15 mai, nous vous avons proposé le commentaire d'un important arrêt relatif à la constitution des listes de candidats aux élections professionnelles. La Cour de cassation y écarte la possibilité de s'affranchir de la règle de représentation équilibrée des listes imposée depuis le 1er janvier 2017 lorsque la liste se réduit à la présentation d'un candidat unique. Et ce, contrairement à ce qu'avait retenu le tribunal d'instance de Chateauroux et ce que pouvait laisser entendre la rédaction de l'article L. 2324-22-1 du code du travail (article L. 2314-30 aujourd'hui pour le comité social et économique).

Mais rappelons l'attendu de principe énoncé par la Haute Cour : "Deux postes étant à pourvoir, l'organisation syndicale était tenue de présenter une liste conforme à l'article L. 2324-22-1 du code du travail, alors applicable, interprété conformément à la décision du Conseil constitutionnel (du 19 janvier 2018), c'est-à-dire comportant nécessairement une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré". Cette solution a nourri au sein de la rédaction une incertitude : l'usage de l'adverbe "nécessairement" par le juge implique-t-il qu'il faut toujours présenter une femme et un homme (ou l'inverse selon la composition du collège) lorsque deux sièges sont à pourvoir dans un collège électoral ? Et ce, quand bien même l'application de la règle de calcul prévue par la loi invitait initialement à présenter deux femmes ?

Le Conseil constitutionnel refuse seulement qu'un sexe soit écarté de la représentation du personnel

La Cour de cassation fonde expressément son interprétation de l'article L. 2324-22-1 du code du travail sur la décision rendue par le Conseil constitutionnel du 19 janvier 2018. C'est donc le premier texte auquel nous nous sommes référé. Or ce n'est pas le sens de la réserve d'interprétation formulée par les Sages sur la loi Rebsamen de 2015 : "L'application de cette règle d'arrondi ne saurait, sans porter une atteinte manifestement disproportionnée au droit d'éligibilité aux institutions représentatives du personnel résultant du principe de participation, faire obstacle à ce que les listes de candidats puissent comporter un candidat du sexe sous-représenté dans le collège électoral", est-il énoncé. Le recours au verbe "pouvoir" n'apparaît ouvrir qu'une la faculté supplémentaire de présenter un candidat du sexe en forte minorité afin d'éviter d'exclure totalement ces derniers salariés de la représentation du personnel. Dans le cas de la CPAM de l'Indre, on pouvait donc raisonnablement penser que les syndicats pouvaient présenter pour les deux sièges à pourvoir dans le collège cadres :

• deux femmes ;
• une femme et un homme ;
• un homme et une femme (un cas de figure exclu dans le nouveau cadre du CSE, l'article L. 2314-30 ayant ajouté que le candidat du sexe sous-représenté "ne peut être en première position sur la liste") ;
• une femme (liste incomplète) ;

La Cour de cassation fait primer la mixité des sexes sur le principe de représentation miroir

Mais c'était sans compter la note explicative de l'arrêt, rédigée par la Cour de cassation et mise en ligne postérieurement : "La chambre sociale aurait pu considérer que le premier alinéa des articles L.2314-24-1 et L.2324-22-1 ne renvoyant qu’au constat selon lequel, par hypothèse, la mixité ne peut s’appliquer qu’aux listes comportant plusieurs candidats, seule l’obligation pour la “liste” d’être représentative de la composition du corps électoral demeurait, y compris en cas de candidature unique. Autrement dit, le syndicat en question aurait pu présenter une “liste” comportant une unique candidature, à condition qu’il s’agisse en l’occurrence d’une femme. Une telle solution aurait présenté l’avantage de limiter l’atteinte au principe de la liberté de choix par les syndicats de leurs candidats constamment rappelé par la chambre sociale (...), qui a par ailleurs toujours admis la validité des candidatures uniques y compris lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir au sein d’une instance collégiale et que cette admission des candidatures uniques aboutit à ce qu’un seul représentant soit élu au comité d’entreprise. Mais une telle solution ne risquait-elle pas de faire obstacle à l’objectif de mixité voulu par le législateur, en particulier dans les entreprises et les secteurs professionnels dans lesquels les femmes sont minoritaires ? Aussi, par le présent arrêt, et prenant ses distances avec sa jurisprudence évoquée ci-dessus, la chambre sociale a fait le choix d’une troisième voix, celle consistant à considérer que les dispositions des articles L.2314-24-1 et L.2324-22-1 dans leur rédaction issue de la loi n°2015-994 du 17 août 2015, imposent désormais aux organisations syndicales de présenter une liste de candidats conforme à ces dispositions, c’est à dire au cas particulier, deux sièges étant à pourvoir, de présenter deux candidats, une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré".

"Cette décision fait bien de la mixité une obligation"

Cette explication surprend tant elle est éloignée de la lettre de la loi, voire même, en neutralise la mise en oeuvre. Faut-il alors véritablement, lorsque deux sièges sont à pourvoir dans un collège électoral, s'interdire de présenter une liste composée de deux femmes alors même que le collège électoral est très largement féminin ? La rédaction a sollicité hier le conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation, rapporteur de l'arrêt du 9 mai. Voici sa réponse, qui ne laisse plus place au doute : "Je vous confirme que cette décision fait bien de la "mixité" une obligation". S'il y a deux siège à pourvoir, tout calcul devient inutile : il faut une femme et un homme.

Par cette jurisprudence, la Cour de cassation introduit donc un impératif de mixité des listes de candidats, jusqu'ici totalement absent du débat sur la féminisation de la représentation du personnel. Et cet impératif de mixité prime sur le principe de représentation équilibrée des listes de candidats prévu par le législateur ! L'écart entre la solution dégagée par la Haute et ce que l'on peut lire dans le code du travail apparaît pour le moins...important.

Si plusieurs sièges sont à pourvoir, pas de candidature unique possible

L'autre conséquence directe de cette jurisprudence, c'est l'impossibilité de se présenter seul (homme ou femme) sur une liste dès lors qu'au moins deux sièges sont à pourvoir. Et pour les autres cas de listes incomplètes ? Sur ce point, nous n’avons toutefois pas obtenu de réponse tranchée de la Cour de cassation. Il nous a seulement été indiqué que cette décision concernait "les listes à candidat unique lorsque plusieurs postes sont à pourvoir". Mais la Cour de cassation n’exclut pas, totalement par cette décision, les listes incomplètes dès lors que ces conditions sont respectées. Une chose est certaine, ce nouveau principe de mixité des listes de candidats, distinct de celui de représentation équilibrée des listes, restreint davantage la liberté de constitution des listes de candidats aux élections professionnelles.

Quid de l'application de cette jurisprudence à l'élection du CSE ?

Une dernière question se pose. Cette solution s'applique-t-elle au CSE ? Rappelons que l'article L. 2314-30 relatif à l'élection du CSE, s'il reprend les règles issues de la loi Rebsamen, en a ajouté une prévoyant justement une exception dans le cas où un sexe ne serait pas représenté : dans ce cas, "les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut ne serait pas représenté", ce candidat ne pouvant toutefois être en première position sur la liste.

Si la Cour de cassation n'a pas souhaité nous confirmer la transposition de la règle dégagée par l'arrêt 9 mai 2018, il nous semble qu'elle doit s'appliquer. En effet, cette décision repose sur la prévalence de la mixité sur le respect strict des règles de représentation équilibrée. Il nous semble donc que la mixité obligatoire, ainsi que l'impossibilité de présenter des candidatures uniques lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir, doit s'appliquer aux listes de candidats pour l'élection du CSE.

Julien François
Rédacteur pour actuEL CE